Estados Unidos

TEMA 4

As FONTES DO DIREITO

O DIREITO ADMINISTRATIVO E SUAS FONTES. A LEI E O REGULAMENTO

INTRODUÇÃO

Neste tema analisamos as fontes do direito e seus mecanismos de produção. O conceito de fonte do direito, como estudaremos, se plasma nos meios e mecanismos de produção de normas jurídicas, o estudo de seus diferentes conceitos e classes, de seus diferentes meios de produção e de sua ordem hierárquica.

Por isso, ao concluir o tema, deveremos ser capazes de:

  • Conhecer todas as fontes do direito

  • Diferenciar os órgãos e meios de produção

  • Conhecer sua ordem hierárquica

  • Diferenciar as normas jurídicas e sua importância

1. CONCEITO E CLASSES DE FONTES

Tradicionalmente distinguem-se fontes do direito em sentido formal e fontes do direito em sentido material.

Na primeira acepção do termo, em sentido formal, entendemos por fonte do direito a concreción real da potestade normativa originária de determinadas instituições. Isto é, a forma que adota a norma em sua concreción.

Na segunda acepção do termo, em sentido material, entendemos por fonte do direito a instituição e instituições que têm a potestade atribuída de criar normas jurídicas.

Por tanto, no primeiro sentido do termo a lei é uma fonte do direito e no segundo, os Cortes Gerais como órgão encarregado de sua aprovação.

As classes de fontes, encontram sua regulação no Código Civil.

Assinala o artigo 1 do mesmo:

1. As fontes do ordenamento jurídico espanhol são a lei, o costume e os princípios gerais do Direito.

2. Carecerão de validade as disposições que contradigam outra de categoria superior

3. O costume só regerá em defeito de lei aplicável, sempre que não seja contrária à moral ou à ordem pública e que resulte provada. Os usos jurídicos que não sejam meramente interpretativos de uma declaração de vontade terão a consideração de costume.

4. Os princípios gerais do Direito se aplicarão em defeito de lei ou costume, sem prejuízo de seu caráter informador do ordenamento jurídico.

5. As normas jurídicas contidas nos tratados internacionais não serão de aplicação direta em Espanha em tanto não passe a fazer parte do ordenamento interno mediante sua publicação íntegra no B.o.E.

6. A jurisprudencia complementará o ordenamento jurídico com a doutrina que, de modo reiterado, estabeleça o Tribunal Supremo ao interpretar e aplicar a lei, o costume e os princípios gerais do Direito.

Por tanto, classificamos as fontes da seguinte forma:

Fontes diretas

  • A Lei

  • O costume

  • Os Princípios Gerais do Direito

Fontes indiretas

  • A Jurisprudencia

  • Os Tratados Internacionais

Esta tradicional classificação das fontes que faz o Código Civil não se corresponde, no entanto, com a realidade do ordenamento, entre outras razões porque não se cita sequer uma fonte tão importante como são os regulamentos, embora pode ser entendido uma alusão ao falar de disposições que contradigam outras de categoria superior. Por isso há que entender o termo “lei” no sentido de norma escrita, qualquer que seja o órgão de que emane.

Por outro lado, o sistema de fontes é hoje bem mais complexo que quando se redigiu o Código Civil, complexidade que deriva não só do valor da Constituição como norma jurídica, senão também do aparecimento de duas novas classes de leis, desconhecidas até a Constituição de 1978: a Lei orgânica, que se aplica para regular certas matérias por sua importância, e a Lei das Comunidades Autônomas, que surge de se ter reconhecido nelas outra instância soberana de produção de Direito. Por se isto fosse pouco, a entrada de nosso país nas Comunidades Europeias supôs a aplicação de um novo ordenamento conforme ao qual, a parte do valor dos tratados internacionais, aparecem os regulamentos comunitários, com vigência direta e imediata no Direito espanhol e inclusive com valor superior ao de nossas leis, às que derogan.

Um sistema de fontes, de outro lado, supõe a existência de umas normas sobre as mesmas fontes, que as ordenem ou hierarquizem, atribuindo à cada sua posição dentro do conjunto. Esta função cumprem-na os princípios de hierarquia normativa e o de concorrência.

Segundo o primeiro deles, recolhido no artigo 9.3 Constituição, a norma superior deroga à inferior e a inferior é nula quando contradiz a superior.

O princípio de concorrência significa a atribuição a um órgão concreto da potestade de regular matérias ou de ditar certo tipo de normas com exclusão dos demais órgãos.

Por tanto, podemos estabelecer após estes esclarecimentos que o sistema real de fontes do direito em nosso país é o seguinte:

FONTES DIRETAS

- Primárias-

  • A Constituição

  • Ordenamento comunitário

  • Estatutos de Autonomia e Leis Orgânicas

  • Leis ordinárias do Estado e das Comunidades Autônomas; Decretos leis e Decretos legislativos

  • Reais Decretos e Decretos autonômicos

  • Ordens das Comissões Delegadas do Governo

  • Ordens Ministeriais

  • Disposições de Autoridades inferiores

- Secundárias-

  • Costume

  • Princípios Gerais do Direito

FONTES INDIRETAS

  • Tratados Internacionais

  • Jurisprudencia

2. A CONSTITUIÇÃO

A Constituição é a primeira das fontes, isto é, a norma que prevalece sobre todas as demais. No entanto, a questão que interessa dilucidar não é a evidência de que a Constituição é uma norma jurídica senão se é ou não diretamente aplicável pelos operadores do Direito. Se esta discussão propõe-se é porque as constituições atuais, além de regular os direitos e liberdades básicas e a organização dos poderes do Estado, recolhem outra série de preceitos que pretendem estabelecer uma tabela de valores conformadores da sociedade inteira.

A resposta encontramo-la recolhida no artigo 53 da Constituição, que distingue entre as normas regulatórias dos direitos fundamentais e liberdades públicas das que recolhem os princípios reitores da política social e econômica. Das primeiras prega-se sua aplicação direta ao assinalar que “vinculam a todos os poderes públicos”. Das segundas, em mudança, diz-se que “seu reconhecimento, respeito e proteção informará a legislação positiva, a prática judicial e a atuação dos poderes públicos”.

A supremacía da Constituição pode ser visto, não obstante, diminuída pelo Direito europeu, pois, se em princípio os tratados internacionais só são válidos se se sujeitam ao disposto na Constituição (artigo 95.1: “a celebração de um tratado internacional que contenha estipulaciones contrárias à Constituição exigirá á prévia revisão constitucional”), aquela supremacía cede no suposto contemplado no artigo 93 da própria Constituição, que estabelece que mediante lei orgânica poderá ser autorizado a celebração de tratados pelos que se atribua a uma organização ou instituição internacional o exercício de concorrências derivadas da Constituição.

Por razão dos procedimentos estabelecidos para sua revisão, as normas constitucionais são de duas classes:

  • As previstas no artigo 168.1 da Constituição. Sua revisão equipasse-se com a revisão total da Constituição e sujeita-se a um procedimento que consiste na aprovação da iniciativa por maioria de 2/3 de ambas Câmeras, dissolução dos Cortes, ratificação da decisão pelas novas Câmeras, aprovação do novo texto por maioria de 2/3 e sometimiento a referendo.

  • As restantes que podem ser considerado hierarquicamente inferiores às anteriores e sua revisão se realiza por um procedimento mais simples, recolhido no artigo 167 da Constituição.

As técnicas utilizadas para garantir a supremacía da Constituição sobre as demais normas organizam-se em nosso país mediante um sistema de controle concentrado na que o controle da Constitucionalidad das leis fica em mãos de um só órgão, o Tribunal Constitucional, em frente ao denominado “sistema de controle difuso”, utilizado nos Estados Unidos e no que, são os próprios juízes ordinários, baixo o controle último do Tribunal Supremo, os que determinam a constitucionalidad das normas por motivo de sua aplicação aos casos concretos.

3. As LEIS E SUAS CLASSES

As leis são aquelas normas de origem parlamentar, subordinadas à Constituição, e irresistibles e indiscutíveis para os operadores jurídicos.

Dentro das leis parlamentares, além das leis ordinárias, que se aprovam pelo procedimento habitual e maioria simples, a Constituição de 1978 introduziu a categoria de leis orgânicas. Estas leis referem-se a matérias de especial transcendência e requerem maioria absoluta do Congresso. Referem-se “ao desenvolvimento dos direitos fundamentais e das liberdades públicas, as que aprovem os Estatutos de Autonomia e o regime eleitoral general e as demais previstas na Constituição” (artigo 81 Constituição).

Também são leis parlamentares as leis das Comunidades Autônomas, isto é, as normas que aprovam seus órgãos legislativos sobre matérias que tem atribuídas e sobre as quais tem o Tribunal Constitucional o controle de seu constitucionalidad.

As leis das Comunidades Autônomas estão subordinadas, além da a Constituição, a seus respetivos Estatutos de Autonomia. Isto significa que não estão subordinadas a todas as leis estatais com as quais se relaciona através do princípio de concorrência, em local do princípio de hierarquia.

No entanto, a Constituição previu um conjunto de leis estatais de conexão com os subsistemas autonômicos, que por sua natureza se impõem hierarquicamente às leis dos Parlamentos das CC.AA. e que são as seguintes:

  • Os Estatutos de Autonomia, que são leis orgânicas que se caraterizam, a partir de seu objeto, em seu sistema de elaboração e modificação.

  • As leis-marco, através das quais “os Cortes Gerais, em matéria de concorrência estatal, poderão atribuir a todas ou a alguma das Comunidades Autônomas a faculdade de ditar para si mesmas normas legislativas no enquadramento dos princípios, bases e diretrizes fixados por uma Lei estatal” (artigo 150.1 Constituição).

  • As leis de transferência ou delegação, por médio das quais “o Estado poderá transferir ou delegar nas Comunidades Autônomas, mediante lei orgânica, faculdades correspondentes a matérias de titularidade estatal que por sua própria natureza sejam suscetíveis de transferência ou delegação” (artigo 150.2 Constituição).

  • As leis de harmonização, por médio das quais “o Estado poderá ditar leis que estabeleçam os princípios necessários para harmonizar as disposições normativas das CC.AA., ainda no caso de matérias atribuídas à concorrência destas, quando assim o exija o interesse geral” (artigo 150.3 Constituição).

Como formas especiais de leis parlamentares estão as seguintes:

- Leis refrendadas.- São as submetidas a referendo, se entendemos que o artigo 92 da Constituição, ao falar, a propósito do referendo, de decisões “políticas de especial transcendência” inclui às leis.

- Leis paccionadas.- Utilizam-se para dar mais autoridade a determinados contratos, protegendo-os de possíveis modificações unilaterais do poder executivo.

3.2. O PROCEDIMENTO LEGISLATIVO ORDINÁRIO

Regula-se no Título III, Capítulo II da Constituição espanhola de 1978 (artigos do 81 ao 92).

O procedimento inicia-se com a iniciativa ou apresentação de projetos ou proposições de lei antes as Câmeras.

A iniciativa legislativa pode ser exercida por:

  • O Governo.

Concretiza-se nos projetos de lei. Uma vez aprovados pelo Conselho de Ministros, remetem-se ao Congresso dos Deputados, acompanhados de uma exposição de motivos e dos antecedentes necessários, para que este possa ser pronunciado sobre eles (artigos 87 e 88 da Constituição)

  • O Congresso dos Deputados e do Senado.

Exercita-se por médio de uma proposição de lei que pode ser impulsionada pelos grupos parlamentares ou individualmente por 15 Deputados ou 20 Senadores (artigo 87 da Constituição).

  • As Assembleias legislativas das Comunidades Autônomas.

Realiza-se remetendo à Mesa do Congresso dos Deputados uma proposição de lei e designando a três de seus membros como representantes para que se encarreguem de seu defesa (artigo 87.2 Constituição).

  • O Povo.

Conhecida como “iniciativa legislativa popular”. Encontra-se regulada por Lei Orgânica 3/1984, de 28 de março. Para seu exercício exige-se um mínimo de 500.000 assinaturas acreditadas, e não procede em matérias próprias de lei orgânica, tributárias ou de caráter internacional, nem no relativo à prerrogativa de graça (artigo 87.3 da Constituição).

Uma vez exercida a iniciativa, se trata-se de uma proposição de lei, a Mesa da Câmera a remeterá ao Governo para que possa ser oposto a sua tramitação, para passar depois ao Pleno da Câmera, que se pronunciará sobre sua tomada em consideração. Este trâmite não se aplica aos projetos de lei.

Depois da iniciativa tem local a aprovação pelo Congresso dos Deputados, seguindo os trâmites seguintes:

  • Tomada em consideração

  • Publicação

  • Apresentação de emendas

  • Relatório de uma conferência sobre o projeto

  • Debate e votação artigo por artigo

  • Elaboração de um ditame pela Comissão

  • Debate e votação final no Pleno

Para que os projetos sejam aprovados basta a maioria simples, isto é, mais votos a favor que na contramão, qualquer que seja o número de abstenções, salvo que a Constituição exija uma maioria qualificada.

Se o Senado introduziu emendas ou pôs seu veto o projeto devolve-se ao Congresso para sua nova consideração. Se trata-se de emendas, o Congresso se pronunciará sobre elas, as admitindo ou não por maioria simples. Se trata-se de veto, o projeto terá de submeter-se a ratificação, que requererá maioria absoluta ou, uma vez decorridos dois meses, maioria simples.

O procedimento legislativo conclui com a sanção por parte do Rei, em cumprimento do artigo 91 da Constituição de 1978 que assinala que “o Rei sancionará, no prazo de quinze dias, as leis aprovadas pelos Cortes Gerais, e as promulgará e ordenará sua imediata publicação”, que deverá ser feito no BOE, segundo estabelece o artigo 2.1 Código Civil.

3.3. LEIS ORGÂNICAS E ORDINÁRIAS

Segundo o artigo 81 da Constituição espanhola de 1978, são leis orgânicas as relativas ao desenvolvimento dos direitos fundamentais e das liberdades públicas, as que aprovam os Estatutos de Autonomia e o regime eleitoral general e as demais previstas na Constituição.

A Constituição exige uma maioria qualificada tanto para sua aprovação como para sua modificação ou derrogação, maioria que consiste na “maioria absoluta do Congresso, em uma votação final sobre o conjunto do projeto”.

As leis ordinárias são aprovadas, modificadas ou derogadas, pelos Cortes Gerais por maioria simples tanto no Congresso dos Deputados como no Senado e afetam a todas aquelas matérias sobre as que não exista reserva de lei orgânica.

3.4. As NORMAS DO GOVERNO COM FORÇA DE LEI: DECRETOS-LEIS E DECRETOS LEGISLATIVOS

O Governo tem atribuída a faculdade de ditar normas com categoria de lei baixo as fórmulas de decreto-lei e de decreto legislativo, também denominadas “normas com força de lei”. Procedemos a seu estudo a seguir.

3.4.1. Decretos-leis

Surgem no final do século XIX e, conquanto em princípio tiveram seu fundamento na participação de circunstâncias excecionais, atualmente baseiam-se em razões de urgência ou como alternativa à lentidão dos trabalhos parlamentares.

A Constituição regula-os no artigo 86, estabelecendo uma série de normas de necessário e obrigado cumprimento:

  • Deve ser tratado de um “caso de extraordinária e urgente necessidade”.

  • Não podem afetar ao ordenamento das instituições básicas do Estado, aos direitos, deveres e liberdades dos cidadãos regulados no Título I, ao regime das Comunidades Autônomas, nem ao direito eleitoral general.

  • Deverá ser ratificado pelo Congresso no prazo dos 30 dias seguintes a sua promulgação.

  • A fórmula dos decretos-leis não é utilizável pelas Comunidades Autônomas.

3.4.2. Os decretos legislativos

Regulam-se no artigo 85 da Constituição ao estabelecer que “as disposições do Governo que contenham legislação delegada receberão o título de decretos legislativos”.

Os Cortes Gerais, mediante leis de delegação ou de autorização, ou bem delega no Governo a faculdade de desenvolver com força de lei os princípios contidos em uma lei de bases, encarrego que realiza mediante a aprovação de textos articulados, ou bem autoriza ao Governo para refundir o conteúdo de várias leis em um único texto que se materializa na aprovação de textos refundidos.

Os requisitos da delegação, regulam-se na Constituição nos artigos 82 e 83, nos seguintes termos:

  • A delegação deverá ser feito por uma lei de bases quando se trate de formar textos articulados ou por uma lei ordinária de autorização quando se trate de refundir vários textos em um só.

  • A delegação pode conter qualquer matéria, exceto a que deva ser objeto de regulação por lei orgânica. A delegação não pode incluir a faculdade de modificar a própria lei de bases, nem a de ditar normas com caráter retroactivo.

  • A delegação deve ser feito de forma expressa e com fixação do prazo para seu exercício, sem que possa ser entendido concedida de modo implícito nem por tempo indeterminado.

  • A delegação tem de fazer-se de forma precisa, de forma que as bases têm de delimitar com precisão o objeto e alcance da delegação, enquanto as autorizações para refundir textos legais devem determinar se a delegação se refere à mera formulação de um texto único ou se inclui o regularizar, clarificar e harmonizar os textos legais que têm de ser refundidos.

  • A aprovação tem de fazer-se observando as regras de procedimento estabelecidas para os demais regulamentos gubernativos. Merece #salientar que antes da aprovação do decreto legislativo, deve informar o Conselho de Estado sobre sua adequação à delegação, relatório que tem caráter preceptivo mas não vinculante.

Os efeitos da delegação da delegação são os seguintes:

  • Os textos decorrentes da delegação têm o valor de normas com categoria de lei assim que acomodem-se aos termos da delegação, sendo nulos em todo aquilo que não se acomodem.

  • Uma vez exercitada a delegação, uma ulterior modificação do texto articulado ou refundido precisará uma norma com categoria de lei ou outra delegação legislativa.

O controle sobre o uso correto da delegação, regula-se na Constituição em seu artigo 82.6 ao assinalar que sem prejuízo da concorrência própria dos Tribunais, as leis de delegação poderão estabelecer fórmulas adicionais de controle.

3.5. Os TRATADOS INTERNACIONAIS

Os Tratados Internacionais, isto é, os acordos que o Estado espanhol celebra com outros Estados, se manifestam em uma grande quantidade de instrumentos (acordos, convênios, protocolos, trocas de notas, etc.) e, à margem das vinculações internacionais entre os países, são fonte do Direito interno.

Sua vigência vem determinada pela publicação no Boletim Oficial do Estado, artigo 96 da Constituição,: os tratados internacionais validamente celebrados, uma vez publicados oficialmente em Espanha, farão parte do ordenamento interno.

Não obstante esta consideração como fonte do Direito, ao não intervir o Parlamento senão o Executivo na negociação e assinatura dos tratados, a Constituição estabelece um sistema de controle, artigos 93 a 96, nos seguintes termos:

  • Se o tratado contém estipulaciones contrárias à Constituição será precisa a prévia revisão constitucional. O Governo ou qualquer das Câmeras podem requerer ao Tribunal Constitucional para que declare se existe ou não essa contradição.

  • Mediante lei orgânica poderá ser autorizado a celebração de tratados pelos que se atribua a uma organização internacional o exercício de concorrências derivadas da Constituição.

  • A prestação do consentimento do Estado para obrigar-se por médio de tratados ou convênios requererá a prévia autorização dos Cortes Gerais nos de caráter político ou militar, os que afetem à integridade territorial do Estado ou aos direitos e deveres fundamentais do Título I, os que comportem obrigações financeiras para a Fazenda Pública e os que suponham modificação ou derrogação de alguma lei ou exijam medidas legislativas para sua execução.

  • O Congresso e o Senado serão imediatamente informados da conclusão dos restantes tratados ou convênios.

Finalmente, um aspeto importante dos tratados internacionais constitui-o seus efeitos: os tratados modificam as leis que lhes são contrárias, mas não ao inverso, isto é, não são modificáveis por leis posteriores senão que “suas disposições só poderão ser derogadas, modificadas ou suspendidas na forma prevista nos próprios tratados ou de acordo com as normas gerais do Direito internacional” (artigo 96.1 da Constituição espanhola de 1978)

3.6. O DIREITO COMUNITÁRIO

As caraterísticas do sistema jurídico comunitário são:

  • O ordenamento comunitário é autônomo e independente dos ordenamentos dos Estados membros.

  • Tem fontes próprias de produção do Direito.

  • Integra-se no Direito interno através de um relacionamento vertical.

  • As normas comunitárias que cumprem determinados requisitos têm eficácia imediata no ordenamento interno dos Estados membros.

No Direito comunitário, existe um nível de fontes primárias, que fazem o papel de constituição, e que são os tratados e demais atos posteriores que os modificaram ou completado e que se integram neles.

Também se integram neste primeiro nível os elementos normativos que completaram os tratados, entre eles protocolos como os que estabeleceram o Estatuto do Tribunal de Justiça da Comunidade ou o Estatuto da Banca Europeia para os investimentos. Também se integram neste nível os tratados de adesão dos Estados não fundadores. A cada um deles foi aprovado segundo o regulamento constitucional da cada Estado.

Os tratados comunitários contêm dois tipos de normas: as de alcance geral, que reconhecem direitos aos particulares, e outras que esgotam sua eficácia nos relacionamentos entre os Estados membros ou entre estes e as instituições comunitárias. O Tribunal de Justiça das Comunidades foi definindo as condições e requisitos que devem reunir as disposições dos tratados que terão esta eficácia normativa direta e quais carecerão dela.

Quanto às fontes de segundo nível, que são as que se fundamentam nas anteriores, o Tratado da Comunidade Europeia, classifica em cinco os atos que podem ser emitidos pelas instituições europeias: regulamentos, diretivas, decisões, recomendações e ditames.

  • O regulamento terá um alcance geral. Será obrigatório em todos seus elementos e diretamente aplicável na cada Estado membro.

  • A diretiva só obriga aos Estados membros quanto ao resultado que deve ser conseguido, deixando aos mesmos a eleição da forma e os meios.

  • A decisão será obrigatória em todos seus elementos para todos seus destinatários.

  • As recomendações e os ditames, assinala-se que não serão vinculantes.

3.7. O REGULAMENTO

3.7.1. Conceito

Por Regulamento entende-se toda norma escrita com categoria inferior à lei ditada por uma Administração Pública.

Por categoria inferior à lei entende-se, em primeiro lugar, que embora seja posterior o regulamento não pode derogar à lei e, pelo contrário, toda norma com categoria de lei pode derogar um regulamento. Também significa que não há matérias reservadas à potestade regulamentar no sentido de que a lei pode regular qualquer matéria regulada anteriormente pelo regulamento.

Esta posição ordinamental da lei e o regulamento expressa-se no princípio de reserva de lei.

Este princípio tem duas manifestações:

  • Reserva material de lei, que compreende as matérias para as quais exige a Constituição uma regulação por norma com categoria de lei e que, por tanto, não podem ser reguladas por normas regulamentares embora não o faça a lei.

  • Reserva formal de lei, que significa que qualquer matéria, quando é regulada por lei já não pode ser por um regulamento.

A diferença dos regulamentos com os atos administrativos gerais se plasma em que o regulamento é uma norma geral e abstrata, não referida a administrados concretos, como os atos administrativos.

No entanto, esta impossibilidade de regulamentos intuitu personae não impede que existam regulamentos dirigidos a grupos concretos de administrados. Por este motivo, a diferença entre regulamento e ato administrativo geral (que também pode ir dirigido a um grupo de administrados) se buscou em outros critérios como o da não consunción, que significa que o regulamento é uma norma e como tal não se esgota por uma só aplicação nem por muitas; pelo contrário, o ato administrativo geral extingue-se em uma só aplicação, por numeroso que seja o grupo ao que vai dirigido.

3.7.2. Classes

As classes de regulamentos estudaram-se classicamente em função de seu relacionamento com a lei, pelas matérias que regulam e pela autoridade da que emanam.

a) Por seu relacionamento com a lei

Podemos classificar aos regulamentos, ao igual que o costume, em extra legem, secundum legem e contra legem, que se correspondem com regulamentos independentes, executivos e de necessidade.

  • Os regulamentos independentes são os que regulam matérias sobre as que a Constituição previu uma reserva regulamentar. Em nosso Direito seriam aqueles que regulam matérias não sujeitas a reserva material nem a reserva formal de lei.

  • Os regulamentos executivos são os que desenvolvem e complementam uma lei, normalmente porque a mesma lei previu um regulamento destas caraterísticas. Requisito procedimental destes regulamentos é o relatório preceptivo do Conselho de Estado, dirigido precisamente a controlar a fidelidade do regulamento com a lei que desenvolve.

  • Os regulamentos de necessidade são aqueles que dita a Administração para fazer frente a uma situação extraordinária. A razão deles se viu na gravidade das situações ante as quais a Administração pode ditar normas à margem dos procedimentos comuns para as enfrentar.

b) Por razão da matéria

Podemos distinguir entre regulamentos administrativos e regulamentos jurídicos.

  • Regulamentos administrativos são os que regulam a organização administrativa e os que se ditam no âmbito do relacionamento existente entre a Administração e determinados cidadãos.

  • Regulamentos jurídicos são os que estabelecem direitos ou deveres no âmbito do relacionamento de supremacía geral, isto é, a estabelecida entre a Administração e o conjunto dos cidadãos.

c) Por sua origem

Por razão da Administração que os dita, os regulamentos se classificam em estatais, autonômicos, locais, institucionais e corporativos.

  • Os regulamentos estatais de maior hierarquia são os ditados pelo Governo, ao que o art 97 Constituição atribui o exercício da potestade regulamentar, e que revestem a forma de Real “Decreto”. Subordinados a estes e às Ordene das Comissões Delegadas do Governo, estão os Regulamentos dos Ministros, com a forma de Ordem Ministerial, ditados nas matérias próprias de seu Departamento, e os regulamentos das Autoridades inferiores, que revestirão a forma de Resolução, Instrução ou Circular.

  • Os regulamentos das Comunidades Autônomas denominam-se da mesma forma que os anteriores: Decretos, do Conselho de Governo ou Governo da Comunidade Autônoma; Ordene dos Conselheiros.

  • Quanto aos regulamentos dos Entes Locais, a Lei de Bases de Regime Local de 1985 distingue entre o Regulamento orgânico da cada Entidade, pelo que esta se autoorganiza e as Portarias locais, que são normas de eficácia externa concorrência do Pleno da Entidade, bem como os Bandos, que o Prefeito pode ditar em matérias de sua concorrência.

  • Por último citamos os regulamentos dos Entes institucionais e os regulamentos dos Entes corporativos, que estão subordinados aos regulamentos dos Entes territoriais.

3.7.3. Procedimento de elaboração dos regulamentos

O procedimento a seguir para a aprovação dos regulamentos estatais está regulado na Lei do Governo de 1997:

  • O procedimento inicia-se com a formação de um expediente, no que figurarão os antecedentes, isto é, os estudos e relatórios prévios que garantam a legalidade, acerto e oportunidade do regulamento a aprovar, e que deverá ser submetido à decisão do órgão titular da potestade regulamentar, bem como a tabela de vigências, um relacionamento de disposições que se derogarán ou que permanecerão em vigor.

  • O projeto se submeterá a relatório da Secretaria Geral Técnica do Ministério correspondente, se exigindo, ademais, o ditame do Ministério para as Administrações Públicas quando o projeto trate sobre temas de organização, pessoal ou procedimento administrativo.

  • Se o texto afeta aos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, se lhes dará audiência em um prazo razoável e não inferior a 15 dias hábeis, diretamente ou através de organizações que os representem.

  • Os regulamentos que devam ser aprovadas pelo Governo ou suas Comissões Delegadas se remeterão com 8 dias de antelación aos demais Ministérios convocados, para que formulem as observações que estimem pertinentes.

O procedimento para a aprovação dos regulamentos e portarias locais, põe-se o acento na participação popular. Assim, uma vez aprovado o texto pelo Pleno da Corporação, se submete a informação pública e audiência dos interessados por prazo mínimo de 30 dias para que formulem reclamações ou sugestões. Depois produz-se o trâmite da aprovação definitiva pelo Pleno de Corporação, onde se resolvem as reclamações e sugestões propostas, as incorporando ou não ao texto definitivo. Uma e outra aprovação requerem o voto favorável da maioria absoluta do número de membros da Corporação quando se trate do Regulamento orgânico da Corporação, os planos e portarias urbanísticos e as portarias tributárias.

3.7.4. Eficácia dos Regulamentos.

Suposta a validade de um regulamento por ter-se observado o procedimento de elaboração, sua eficácia condiciona-se à publicação, dado fundamental para determinar o momento de sua entrada em vigor. Isto é, para que produzam efeitos jurídicos de caráter geral os decretos e demais disposições administrativas, terão de se publicar no "Diário oficial do Estado" e entrarão em vigor conforme ao disposto no art. 1º do Código Civil.

O Código Civil precisa que a entrada em vigor terá local aos 20 dias da publicação, salvo que a norma determine outro prazo. Este prazo inicia-se no dia em que termine a publicação no BOE e, no caso dos regulamentos das Comunidades Autônomas, no dia da publicação no Boletim ou Diário da Comunidade.

A publicação das portarias locais tem local no Boletim Oficial da Província e não entram em vigor até que não se tenha publicado completamente seu texto e decorra o prazo de 15 dias desde que o mesmo seja recebido pela Administração do Estado e da Comunidade Autônoma respetiva.

O regulamento é eficaz a partir de sua publicação.

O regulamento pode ser derogado pela mesma autoridade que o ditou, que também pode proceder a sua modificação parcial. O que não pode ser feito nem a autoridade que o ditou nem outra superior é derogar o regulamento para um caso concreto, isto é, estabelecer exceções privilegiadas em favor de pessoa determinada. É a regra de inderogabilidad singular dos regulamentos pela que as resoluções administrativas de caráter particular não poderão vulnerar o estabelecido em uma disposição de caráter geral, embora aquelas tenham grau igual ou superior a estas.

3.7.5. Controle dos regulamentos ilegais

A vulneración dos limites a que está sujeita a aprovação dos regulamentos origina seu invalidez e é opinião maioritária que a invalidez dos regulamentos o é sempre em seu grau máximo, isto é, de nulidade absoluta ou de pleno direito. Por tanto impõe-se a nulidade de pleno direito das “disposições administrativas que vulneram a Constituição, as leis ou outras disposições administrativas de categoria superior, as que regulem matérias reservadas à Lei, e as que estabeleçam a retroactividad de disposições sancionadoras não favoráveis ou restrictivas de direitos individuais”.

3.8.O COSTUME E Os PRECEDENTES Ou PRÁTICAS ADMINISTRATIVAS

Um Direito positivista, integrado por normas escritas de origem burocrático e produto de uma atividade reflexiva, como é o Direito administrativo, é lógico que oponha resistência à admissão do costume como fonte jurídica caraterizada por dois elementos de origem social: um uso ou comportamento reiterado e uniforme e a convicção de sua obrigatoriedade jurídica.

Em Direito espanhol, a regulação geral do artigo 1 do Código Civil reconhece o costume como fonte do Direito embora tem um valor limitado de fonte do Direito administrativo.

Efetivamente, a admissão do costume secundum legem, ( segundo a lei) incluindo neste termo todas as normas escritas, e a rejeição do costume contra legem, ( contra a lei) é algo que está fora de toda dúvida à vista do art. 1.3 Código Civil, que cita ao costume após a lei e antes dos princípios gerais do Direito: “o costume (…) regerá em defeito de lei aplicável…”.

Sua aceitação como fonte do direito administrativo está valizada, ademais pela circunstância de que a própria legislação administrativa invoca o costume para regular determinadas matérias como são, entre outras: o regime autárquico de Concejo aberto; o regime de aproveitamento e desfrute dos bens comunais; o regime de determinados tipos de caça ou os critérios para determinar a propriedade das peças, a organização e funcionamento dos Júris e Tribunais de rego, como o Tribunal das Águas de Valencia.

Por sua vez, a prática supõe uma reiteração na aplicação de um determinado critério em vários casos anteriores, enquanto o precedente pode ser simplesmente a forma em que se resolveu anteriormente um único assunto, análogo a outro pendente de resolução.

Ambos se distinguem do costume em que:

  • Trata-se de regras deduzidas do comportamento da Administração sem intervenção dos administrados, cuja conduta é aqui irrelevante.

  • A prática ou o precedente não têm porquê estar valizados como o costume por um verdadeiro grau de reiteração ou antiguidade, bastando um só comportamento no caso do precedente.

Tanto as práticas como os precedentes administrativos têm uma importância real na vida administrativa, até o ponto que a Administração está obrigada a motivar aquelas resoluções “que se apartem do critério seguido em atuações precedentes”.

Por tanto, a Administração pode ser desvinculado de sua prática ou precedente ao resolver um novo e análogo assunto com só cumprir a carga da motivação, mas isso implicará a exposição de razões objetivas que expliquem e justifiquem a mudança de conduta; caso contrário, a Administração estará vinculada por seu anterior comportamento so pena de incorrer em uma discriminação atentatoria ao princípio de igualdade dos administrados.

3.9. Os PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Para alguns autores, os princípios gerais do Direito identificam-se com os princípios do Direito natural; para outros não são mais que os princípios informadores do Direito positivo, isto é, o arco de abóbada do ordenamento jurídico; para outros, finalmente, seriam ambas coisas ao mesmo tempo, como parece desprender do artigo 1.4 Código Civil quando assinala que “os princípios gerais do Direito se aplicarão em defeito de lei ou costume, sem prejuízo de seu caráter informador do ordenamento jurídico”.

Ademais o Direito administrativo espanhol conta com um reconhecimento já clássico desta fonte na Exposição de Motivos do L.J.C.A. de 1956.

A Constituição recolhe todos os que se entendem por princípios gerais do Direito em outros sistemas, como a regulação de direitos fundamentais e liberdades ­blicas do Titulo I, ou os princípios de irretroactividad, de igualdade, mérito e capacidade para o acesso à função pública, de responsabilidade patrimonial das administrações públicas, etc.

3.10. A JURISPRUDENCIA

Os Juízes e Tribunais vêem-se impulsionados a seguir os critérios interpretativos sentados pelos órgãos judiciais superiores por razão de coerência ou para evitar a revocación de suas falhas. Ademais, a observancia do precedente judicial é uma conduta juridicamente exigível em virtude do princípio constitucional de igualdade, que proíbe que duas ou mais supostos de fato substancialmente iguais sejam resolvidos de forma injustificadamente dispar, como reiterou o Tribunal Constitucional.

É na reforma do Código Civil de 1973-74 onde já se menciona à jurisprudencia para, ainda sem a reconhecer diretamente o valor de fonte do Direito, só se estabelece que “complementará o ordenamento jurídico com a doutrina que, de modo reiterado, estabeleça o Tribunal Supremo ao interpretar e aplicar a lei, o costume e os princípios gene­rales do Direito” (artigo 1.6)

Dito preceito há que o entender agora no contexto da Constituição de 1978, que oferece a reali­dêem de uma Justiça constitucional acima do próprio Tribunal Supremo.

Existem ademais outras duas fontes de doutrina jurisprudencial que são fruto de nossa integração europeia: de uma parte, a jurisprudencia do Tribunal Europeu de Direito Humanos e, de outro lado, são vinculantes também para os Tribunais e autoridades espanholas as decisões do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia.

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