Estados Unidos

INTRODUÇÃO

O que vai para além do direito tem que ver com a justiça, já que o direito e a justiça não sempre são o mesmo, já que a justiça não se aplica a tudo. Uma obra a cerca disto é “Este mundo da justiça globalizada”. Com esta obra pretende-se demonstrar que o direito não são as leis positivas, senão que são mais elementos.

TEMA I

O ACESSO Ao DIREITO COMO FENÔMENO SOCIAL DESDE UMA PERSPETIVA AXIOLÓGICA

O direito sempre surge em um determinado local, em um contexto determinado por uma série de valores.

  • O primeiro tema a tratar neste tema é:

  • O fenômeno jurídico, dentro disto, se estudam as particularidades do direito

  • A função organizativa do direito.

  • O segundo tema trata do relacionamento entre o direito e a moral, na que se estuda:

  • Os relacionamentos sistemáticos

  • Também se faz uma referência histórica

  • Os modelos de articulação dos relacionamentos entre direito e moral

  • Tratam-se os principais critérios para distinguir entre o direito e a moral, a sua vez, as epígrafes dentro deste ponto, são:

    • Diferente caráter das condutas reguladas

    • Diversa estrutura lógica das respetivas normas

    • Modo de impor-se ao sujeito

    • Relacionamento da coação

    • Finalidade ou função social

  • E também os problemas que se propõem na atualidade, o relacionamento entre o direito e a moral

  • Por ultimo a sociedade e a ética civil.

  • Objetivos do primeiro tema:

    Conseguir uma valoração adequada de alguns aspetos e circunstâncias que condicionam a focagem e desenvolvimento do próprio conhecimento jurídico e que, consequentemente, incidem também na atividade de quem intervêm nos processos de criação, aplicação e explicação científica do direito.

    Três temas para desenvolver neste tema:

  • Polisemia do termo direito

  • Linguagem jurídica

  • Dimensões do fenômeno jurídico

  • TEMA I

    O FENÔMENO JURÍDICO

  • As particularidades do fenômeno jurídico

  • A linguagem jurídica

  • As dimensões do fenômeno jurídico

  • 1.2.0 Sentido funcional do direito

  • Dimensão fáctica

  • Dimensão normativa

  • Dimensão avaliativa

  • A função organizativa do direito na vida social

  • A polisemia do termo direito:

    Uma das dificuldades ao estudar o direito é que a palavra direito tem uma multiplicidad de sentidos e por isso se tenta clarificar esses sentidos. Os sentidos são basicamente 5:

  • Quando dizemos “vou estudar direito”, nesta expressão a palavra direito significa carreira universitária

  • Esta carreira é um conjunto de conhecimentos técnicos sobre a realidade jurídica e costuma-se-lhe chamar “a ciência do direito”.

  • Conjunto de princípios, de regras, de decisões, de caráter jurídico que regulam a convivência social, a isto se lhe chama “ordenamento jurídico” ou também o direito desde uma dimensão objetiva. Este conjunto de princípios varia dependendo da sociedade.

  • Significado quando dizemos “eu tenho direito a , “se trata do direito subjetivo, é a faculdade que uma pessoa tem para apresentar uma demanda, etc.

  • Quando falamos de direito em relação à justiça, quando nos referimos que uns poucos têm tanto e uns muitos muito pouco, isto o denominamos injustiça.

  • A palavra direito tem sempre uma notável divergência de significados e por isso se costuma dizer que é uma palavra polisémica.

    1.1 A linguagem jurídica:

    O direito normalmente carateriza-se como norma jurídica que determina os interesses e as condutas dos cidadãos, de aqui que os autores digam que a linguagem jurídica tenha que ser muito claro e muito preciso. Apesar desta clareza e precisão, há palavras que na vida quotidiana têm um sentido diferente ao jurídico. Por isso é importante que a linguagem jurídica não leve a confusões, que seja claro. A linguagem do direito e o quotidiano têm uma distância em seu entendimento, que é muito clara, porque basicamente a função reglamentadora do direito, dentro do sistema de relacionamentos sociais, busca eliminar a imprecisión de alguns termos da linguagem quotidiana. Isto vai supor que vai delimitar os termos da linguagem quotidiana e que vai incorporar novos termos.

    Em conclusão, a linguagem sempre é especializada e tecnificado e isso supõe para todos nós um esforço de adaptação.

  • As dimensões do fenômeno jurídico:

  • Se eu digo que o direito é uma realidade peculiar, a pergunta é em que consiste a

    particularidade do direito. O direito tem uma série de elementos materiais, físicos e também se dão uma série de elementos ideais (valores, etc), mas o direito não se identifica com esses elementos. Embora o direito recolhe-se em elementos materiais, não se identifica somente com esses elementos materiais. Todos os elementos materiais (códigos, losetas, pergaminos) contêm direito mas não são direito, mas também não o direito pode ser caraterizado com um determinado sistema de valores e princípios éticos. Por tanto, o que carateriza ao direito é que se trata de uma realidade híbrida de materialidad (leis, códigos, organismos) e de idealidad (valores, princípios, ideais) que os seres humanos criaram e desenvolvido para facilitar sua convivência social. Por tanto a particularidade do direito radica em que se trata de um produto da necessidade humana para poder viver e para que exista uma convivência humana.

    1.2.0 Sentido funcional do direito:

    O sentido próprio ou a orientação do direito é a pretensão de fazer com que todos os sujeitos que intervém os relacionamentos sociais se comportam de uma determinada maneira e não de outra. Por tanto o direito é um médio ou técnica de organização social junto a outros mecanismos de eficácia normadora, como a moral, os princípios da ética, a religião, usos sociais (exemplo: os militares e seus trajes). Junto ao direito há outros elementos que determinam nosso comportamento, mas o direito não se esgota em sua eficácia normadora e o direito é basicamente uma estrutura complexa e pluridimensional na que vão a coexistir vários aspetos que são necessários e quando se fala do dado jurídico se recolhem três dimensões:

    • A fáctica

    • O regulamento

    • A avaliativa

    E por tanto o direito é uma realidade tridimensional e atua ao mesmo tempo como fato, como norma e como valor. As três dimensões sempre estão vinculadas e unidas, as três coisas se dão juntas, não podem ser separado.

  • Dimensão fáctica:

  • Um dos rasgos primários do direito é que se trata da criatividade humana, se é resultado da criatividade humana terá uma finalidade, a satisfação das necessidades humanas e o desenvolvimento humano dentro dos relacionamentos sociais conflictivas.

    Por tanto o direito é um fato social mais da realidade cultural e vai estar influenciado por fatores econômicos, ideológicos, políticos, técnicos, que faz um tipo de sociedade e de direito. Isto faz com que o direito surja a uma sociedade concreta.

  • Dimensão normativa:

  • Esse peculiar fato social tem uma caraterística que lhe distingue dos outros

    fatos sociais, basicamente atua na vida social com a pretensão de implantar um ordenamento sobre o sistema de relacionamentos, por isso o direito se carateriza sempre por regulamentar em uma sociedade de uma determinada maneira e em um determinado sentido os comportamentos humanos.

    O direito manifesta-se, primordialmente, como norma, regra e diretriz de conduta.

  • Dimensão avaliativa:

  • A própria dimensão normativa exige sempre a dimensão avaliativa porque a

    existência de uma norma jurídica apoia-se sempre em uma precedente seleção avaliativa das condutas que devem ser cumpridas ou evitadas. Isto é, quando a norma jurídica impõe uma conduta sobre outra, implica que o sujeito que criou essa norma considera que essa conduta é mais valiosa que as outras. Por tanto na origem de toda norma há um julgamento de valor do legislador, que vai dar local a que essa lei adquira legitimidade, isto é, a existência do direito positivo aponta sempre para a presença para além, desse direito positivo, de uns critérios, os que dão ao direito sua legitimação. Todo direito, sistema de legalidade, deriva de um determinado sistema de interesses e valores, sistema de legitimidade e inversamente todo sistema de legitimidade tenta realizar através de um determinado sistema de legalidade. Por exemplo: ordem e justiça. Todo direito incorpora e realiza um determinado sistema de legitimidade.

    Celso definia o direito como a arte do bom e o justo “Ars boni et aequi”. Depois desta definição de Celso há dois elementos:

  • Que o direito seria a arte de aplicar a justiça na convivência humana. Neste sentido o direito é dar à cada um o seu

  • A arte de aplicar a justiça segundo os princípios da equidade. Tendo em conta sempre a pessoa e o caso concreto.

  • Isto evitaria que o direito se aplique de uma maneira inflexível e rigorista e se biene que buscar sempre o equilíbrio entre os dois elementos. Se não se aplicasse este equilíbrio poderíamos chegar à famosa frase de:

    Summun ius summa iniuria” o máximo direito produz a máxima injustiça. Por tanto o direito autêntico quanto a aplicação da justiça tem que evitar dois pólos:

  • A aplicação rigorista, mecânica e inflexível das leis.

  • Tem que evitar a arbitrariedad, o capricho ou os interesses pessoais ou grupais de quem fazem as leis ou as aplicam. Esse equilíbrio é possível quando junto à justiça se tem em conta a equidade. Por tanto a função primordial do direito é a satisfação mediante a ordenação regrada dos relacionamentos sociais de uma série de necessidades com que a vida humana se encontra em seu desenvolvimento dentro da sociedade, sempre tendo em conta uma série de valores e critérios.

  • A estas três dimensões de valores e critérios correspondem-lhes três ciências:

  • A ciência do direito que tem em conta o direito válido e a este âmbito se lhe costuma chamar a legitimidade legalizada.

  • A sociologia do direito, que vai tratar sobre o direito eficaz e se vai tentar buscar a legitimidade eficaz.

  • A filosofia do direito que vai tratar sobre o direito legítimo ou não e neste caso a filosofia do direito vai buscar que essa legitimidade seja justa.

  • Por tanto os três âmbitos sempre vão estar totalmente vinculadas e são dependentes una de outras e isso implica que a dimensão fáctica tem que ter em conta a estrutura e sentido normativo e também está orientado para os valores éticos. E por outra parte o direito normativo e valor ético vão estar relacionadas com um código historicamente circunscrito.

    Assim o direito seria a concreción histórica cuja função constitutiva é criar e manter uma ordem dentro da vida social de um determinado grupo humano, em uma determinada época e segundo uns determinados valores ou princípios éticos.

    As normas jurídicas são sempre um resultado contingente (não necessário). Por tanto essas normas são variáveis segundo os interesses sociais.

    O direito por tanto, da cada povo, vem determinado pelo modo de ser da sociedade na que atua. E não obstante a ordem social além do direito costuma-se reger pelas regras do trato social e a moral social. As regras do trato social perseguem a correta convivência e não são necessárias moralmente, e também não são coercibles. E a moral social, o que persegue é o aperfeiçoamento ou a felicidade do sujeito humano, mas a moral também não é coercible. O direito por tanto tem como fins a justiça, o bem comum e a segurança jurídica.

    TEMA II

    Os RELACIONAMENTOS ENTRE O DIREITO E A MORAL

  • Relacionamentos sistemáticos

  • Breve referência histórica

  • Modelos de articulação dos relacionamentos entre direito e moral

  • Principais critérios para distinguir entre o direito e a moral

  • 4.1 Diferente caráter das condutas regradas

  • Diversa estrutura lógica das respetivas normas

  • Modo de impor-se ao sujeito

  • Relacionamento com a coação

  • Finalidade ou função social

  • Problemas que propõe na atualidade o relacionamento entre o direito e a moral

  • Sociedade e ética civil.

  • Hoje em dia algumas teorias jurídicas defendidas por Bobbio, Har, Kelsen, defendem que o direito e a moral são sistemas normativos diferentes.

    Na cultura jurídica contemporânea, por outra parte existe uma coincidência que diz que o direito e a moral são realidades normativas peculiares e diferentes.

    Para os autores as moral é o conjunto de regras de comportamento que define a atuação correta em uma determinada sociedade. E o direito seria o conjunto de regras, normas de inexorável cumprimento e que vão prescrever uma ordem. Os relacionamentos entre ética e direito sempre são tensas.

    1. Relacionamentos sistemáticos:

    Hoje quase todos os autores vão dizer que desde uma análise sistemática a distinção conceptual entre direito e moral não implica a separação funcional dos mesmos. Porque a conduta humana está regulada pelas normas morais e as normas jurídicas. Embora em nossa sociedade tenhamos normas jurídicas e morais a questão é a primacía, que é mais importante, o jurídico ou o ético.

  • Unidade de sistema moral

  • Pluralidade de sistemas morais

  • Unidade de sistema moral:

  • Nesse caso não costuma haver contradições entre direito e moral, mas o fato de não haver contradições não significa que há uma plena coincidência entre direito e moral. Isto é, o direito não regula todo o moral.

  • Pluralidade de sistemas morais:

  • Neste suposto quando se trata de convicções morais um uma sociedade, nesse caso terá contradições entre moral e direito. Mas sempre terá um núcleo de convicções morais básicos que são comummente aceitadas. Quando há uma pluralidade de normas morais, quando se tratam de convicções morais vigentes em uma sociedade que às vezes são opostas ou estão divididas entre umas morais e outras, nesse caso terá contradições entre moral e direito. Mas sempre terá um núcleo de convicções morais ou princípios básicos que são comummente aceitados pelos cidadãos porque sem isso não seria possível a convivência humana, exemplo: respeito à vida humana.

    Mas terá outras matérias, outros aspetos nos que não terá uma coincidência de valoração, exemplo: a pena de morte, o aborto, a eutanásia.

    RELACIONAMENTO ÉTICO - DIREITO

    1. Relacionamentos sistemáticos:

    Para o indivíduo o conflito é que obedecer, as leis civis ou seu próprio critério, isto lhe ocorreu por exemplo a Sócrates.

    A nível social, a dificuldade radica em que a sociedade tem que optar ante o pluralismo moral, a solução costuma ser:

  • Que o direito regule o mínimo necessário e o demais fique à liberdade do sujeito

  • O direito tem que impor uma moral superior, isto supõe que não respeitem a outra éticas.

  • Este dilema não tem fácil solução normalmente porque por uma parte o direito sempre tem que estar ao serviço do sujeito humano, mas por outra parte, também o direito tem que regular o geral para a convivência humana. A solução dos autores é que normalmente o direito tem que estar ao serviço da autonomia moral do indivíduo, mas em caso de conflito, tem que primar as exigências do respeito geral aos cidadãos, isto é, o respeito ao direito fundamentais.

    2. Referência histórica:

    Este ponto faz-nos/fá-nos ver como a longo do tempo este relacionamento ético e direito não foi clara. A distinção entre ambas começou fundamentalmente com os sistemas democráticos.

    A distinção entre ética e direito, historicamente, é uma conquista bastante recente. Nos antigos grupos humanos dava-se uma normatividad unitária que se recebia dos Deuses, antepassados, etc. e regulava-se o religioso, o jurídico, o ético, o higiênico - sanitário, as regras de urbanidad, etc. A distinção vai-se dando lentamente na história desde a separação entre o poder político e o poder religioso, quando surge uma consciência crítica.

    Povos primitivos:

    Nos povos primitivos existe claramente uma normatividad unitária onde se mistura o religioso, o político, o ético e o jurídico e a conduta humana vem normada pelos preceitos. Há um etos social comum a todos.

    Na Grécia:

    Começa a vislumbrarse a distinção, na Grécia a política era uma das partes da ética e a justiça considerava-se uma virtude e entrava dentro da ética. Neste momento política e direito estão baixo a ética.

    Nos poemas homéricos fala-se de um povo de pastores que estão em constante guerra e para que exista a justiça, o fazem através da Themis. As Themis eram uma normatividad sagrada, moral, política e jurídica, que se transmitia por oráculo dos Deuses aos reis e a sociedade de pastores está regida pelos Themidis que são mandatos ou tabus da comunidade.

    Em um segundo momento, em uma sociedade mais agrícola regem-se pela Diké, que é um tipo de justiça. A Diké é uma normatividad que não tem tanto caráter sacral senão que é mais racional, que pretende garantir aos homens a igualdade e imparcialidade de trato. Isto se dá no século VIII antes de Cristo.

    Em Roma:

    Vai-se dando uma distinção teórica mas na prática não é tal. Em Roma a ética e o direito são adendos dos ritos sagrados para averiguar a vontade dos Deuses. A vontade dos Deuses era o permitido, as fas, e o não permitido era o nefas. Isto muda e as fas se converta #te em ius e o nefas em iniuria.

    Pensamento cristão:

    Distingue a moral e o direito ao destacar conduta do ser humano outro princípio diferente que é a caridade e a caridade vai para além da justiça para o pensamento cristão.

    Idade Média:

    É quando começa a distinção entre ética e direito. Neste momento o direito é um setor próprio dentro da normatividad moral, mas está submetido o direito à normatividad superior, à lei natural, o direito tem suas próprias normas mas está submetido.

    A distinção vem nos séculos XVII e XVIII, basicamente com três autores:

    • Bufendorf

    • Tomasio

    • Kant

    Que vão fazer a separação entre ética e direito. O contexto que permite a distinção é o seguinte:

    • Eliminam-se as sociedades teocéntricas

    • Existência de diferentes confissões religiosas dentro de uma unidade política

    • Rompe-se a unidade ética baseada na unidade filosófico - teológica.

    Tomasio:

    Nasce no ano 1655 e morre em 1728. Diz que a busca humana da felicidade se vê apoiada por três tipos de regras:

    • Decoro

    • Honestidade

    • A justiça

    Para ele as regras de honestidade, a moral, tendem a tentar a paz interior, isto é, se ocupa do fuero interno da pessoa. Estas regras obrigam em consciência mas não são coactivas. Pelo contrário as regras de justiça tendem a tentar a paz externa, são coactivas e regula os relacionamentos com os demais, regulam a convivência social. Portanto, as normas morais caraterizam-se por dois elementos, por nota de interioridad e a não coercibilidad e pelo contrário, a justiça se carateriza pela nota de exterior e também pela coercibilidad.

    Para Tomasio a conduta humana vai ficar regulada por três princípios morais:

    • A ordem ética: “faça serenamente para ti o que queira que os outros façam eles mesmos”. Este é o axioma da ordem ética.

    • A ordem política: “faça com os demais o que deseja que os demais façam contigo”.

    • A ordem jurídica: “não faça aos demais o que não quer que façam contigo”.

    Kant:

    Estes princípios assume-os e diz que as leis morais se referem sempre à liberdade interna, são autônomas e não podem ser coactivas e o direito busca a proteção da liberdade em sua manifestação externa, é heterónomo e coactivo. Ao final todas as posturas de separação entre ética e direito vão ser acentuadas por este autor, Fichte:

    Vai dizer que as normas jurídicas podem considerar lícitas e inclusive obrigatórias condutas proibidas pela moral. Esta é a corrente doctrinal que se vai defender nos séculos XIX e XX com o chamado positivismo jurídico.

    3. Quatro modelos de articulação dos relacionamentos entre o direito e a moral:

    A)SEPARAÇÃO RADICAL:

    Tese:

    Há um primeiro momento chamado separação radical. O direito e moral não têm nada que ver, são duas linhas paralelas que não se cruzam. Tese de diferentes autores:

    • Kelsen (o autor mais importante de todos): o direito e a moral são duas ordens normativas autônomos com uma grande lógica própria, o direito regula uns elementos e a ética outros.

    • Regulam setores da conduta humana, diversos e independentes.

    • Não há direito que não seja positivo, só existe o direito positivo, vai na contramão do direito natural.

    Autores:

    • Hans Kelsen, 1881 - 1973, é um jurista austríaco que vai defender que o que busca com sua teoria é responder à pergunta que é o direito e como é. Mas não tenta responder a como dever ser o direito. Por isso o que para ele é essencial é que o direito, é fundamentalmente, um universo de normas válidas que organizam a aplicação de atos coactivos a determinadas condutas humanas. Para ele o fundamental é a validade das normas jurídicas e não se importa nada a filosofia, nem a ética. Kelsen tem duas afirmações básicas:

    • O direito é uma estrutura jurídico - formal que se explica desde si mesmo. Portanto o direito é uma estrutura normativa autosuficiente.

    • A fonte do direito é só o direito mesmo.

  • John Austin, 1790 - 1859, para este autor, as normas jurídicas são imperativos - mandatos, emanados de um soberano, de um rei, e dirigidos aos súbditos no seio de uma sociedade política. O problema desta teoria é:

  • Por que tenho que obedecer ao direito? Porque dí-lo o direito, ou pelo sanção, isto é, qual é a força vinculante do direito.

  • Cabe um direito injusto? Pode ser que sim.

  • B) INTEGRAÇÃO ABSOLUTA:

    Contexto: revulsivo nazista:

    É direito o direito onde o jurídico coincide com o inmoral? Para estes autores o direito nacional - socialista carece de natureza jurídica, não só não é um direito injusto, senão que ademais não é direito.

    Outro elemento que vai possibilitar é contra o positivismo radical (Postura de Fichte).

    Tese:

    • A moral transborda ao direito (desenho) mas abrangendo-o, não está separado do direito.

    • O direito é uma ordem estabelecida para servir à justiça, Gustav Radbruch (1878 - 1945) diz que o direito natural é sempre um direito superior à lei, aquele rasero com o que medir as mesmas leis positivas.

    • Não há direito que não seja justo, San Agustín. A lei positiva centraria ao direito natural não é lei, senão corrução de lei, Santo Tomás.

    Problemas:

    • Volta-se ao ius naturalismo estrito, o direito natural sem ter em conta ao direito positivo.

    • O risco de concepções fechadas metafísicas da justiça. Significa que este tipo de teorias têm o perigo de negar a condição de direito às legislações históricas que não se ajustam a um tipo de justiça e isso supõe a um tipo de valores.

    C) SEPARAÇÃO RELATIVA:

    Tese:

    • Nem o jurídico é em si moral, nem o moral é em si jurídico, pelo que há que separar conceitualmente moral e direito.

    • Deve haver um controle moral do direito, por isso a moral está em cima do direito, só desde princípios morais estritos.

    • Esse mínimo ético é critério legitimador último do direito.

    Autores:

    • Herber Hart diz que tem que haver um conteúdo mínimo do direito natural que vai regular o direito positivo e esse conteúdo mínimo estaria constituído por um conjunto de verdadeiras óbvias que são os rasgos antropológicos que definem a natureza dos seres humanos:

    Rasgos:

  • A vulnerabilidade

  • A igualdade aproximada

  • A limitação de sua altruismo

  • A capacidade intelectual

  • A força de vontade

  • Para Hart, há um direito natural universal que é o direito de todos a ser livres. Hart defende que há influências entre a ética e o direito, mas conceitualmente não se tem que dar uma conexão necessária entre o direito e a moral.

    • Lon Fuleer vai dizer que há um conjunto de componentes morais que são de tal natureza que se o sistema jurídico os ignora, então corre perigo de perder sua própria identidade como sistema jurídico.

    Problemas:

    • Que nos digam claramente os autores qual é a separação conceptual porque no fundo há um relacionamento entre ética e direito.

    D) A INTEGRAÇÃO RELATIVA: 'Fundamentos del derecho'

    Há um grau de integração entre o direito e as moral.

    Tese:

    • Há que definir o direito em termo de dois tipos, em termos normativos e também em termos descritivos, elementos mais de tipo ético, os princípios.

    • Uma autonomia e independência existente entre o direito e a moral, mas em determinados aspetos dá-se uma coincidência entre eles.

    • O direito são normas e princípios que prescrevem direitos. Os princípios são a justiça e a imparcialidade e estes princípios fundamentam moralmente a ordem jurídica. Estes princípios costumam-se definir como enunciado jurídico - morais que estão unidos a convicções partilhadas e que expressam o direito básicos dos cidadãos (direito fundamentais) e ademais dão coerência e plenitude ao sistema de normas.

    Autor:

    Esta é a teoria de Ronald Dworkin.

    Problemas:

    • Quais são esses princípios? Têm-se que precisar os princípios.

    • Até que ponto esses princípios são universais.

    Este autor critica as correntes positivistas e utilitaristas e quer construir uma teoria geral do direito que não exclui nem o racionamiento moral nem o racionamiento filosófico.

    Fundamentalmente diz que na jurisprudencia dos tribunais, nos casos difíceis, se costuma misturar o jurídico e o ético.

    Em conclusão, com os 4 modelos podemos dizer que existe hoje em dia dentro desta variedade de posturas um consenso afirmando que a ética não pode ser deixado fosse do direito. Por tanto a postura de Kelsen não pode ser defendido segundo a maioria dos autores e na prática é irrealizável.

    Em definitiva, a ética é fonte de legitimação e inspiração para o direito para que o direito, que é direito, seja justo e ademais mereça ser obedecido porque é justo.

    Outro elemento da realidade, a sociedade tem que atender às demandas éticas, o direito também para as normas constitucionais tem que ser normas jurídicas, mas sempre o direito tem que ser direito. Por outra parte, o direito não pode desatender essas tendências éticas da sociedade, tem que recolher um mínimo de ética. Todos os sistemas jurídicos devem ser justos e isso porque tanto o direito como a ética se ajudam mutuamente, se estabelecem claras vantagens para ambos. Vantagens:

  • O direito pode compensar determinadas possibilidades da moral

  • Oferecer meios coercitivos para aqueles preceitos morais, aqueles princípios que tocam os direitos inviolables da pessoa (não matar)

  • O direito pode compensar ao oferecer critérios e via de decisão institucionalizado.

  • A ética da justiça pode legitimar ao direito desde um âmbito muito importante.

  • No sentido de justificar moralmente a obediência ao igual e desalentar seu desobediencia. Um obedece ao direito por medo a suas consequências e se ademais o direito é legítimo e justo mais. A moral legitima sempre ao direito no âmbito da obediência.

  • 4. Critérios de distinção entre o direito e a moral:

    após haver visto a conexão que existe entre a ética e o direito vamos assinalar as diferenças:

    4.1 DIFERENTE CARÁTER DAS CONDUTAS REGULADAS:

    Isto se refere a que o direito e a moral, evidentemente, se diferenciam pela diferente matéria regulada, isto é, a moral regula as condutas internas e o direito regula as condutas externas. Isto não é totalmente correto porque:

  • A moral costuma regular e por tanto afeta a todo o comportamento humano.

  • O direito tem em consideração aspetos como as intenções, os sentimentos, os planos (internos).

  • Por tanto é verdade que a moral toca o interno e o direito o externo, mas podemos concluir que a moral regula absolutamente todo o comportamento humano. Mas desde um ponto de vista de interioridad ou da intencionalidade. E o direito preocupa-se fundamentalmente dos envolvimentos externos da conduta porque busca garantir a paz e a segurança da vida social, mas também tem em conta aspetos internos.

    4.2 A DIVERSA ESTRUTURA LÓGICA DAS RESPETIVAS NORMAS:

  • As normas morais são subjetivas e unilaterais

  • As normas jurídicas são objetivas e bilaterais.

  • As normas morais são subjetivas e unilaterais:

  • São subjetivas porque referem-se ao sujeito em si mesmo, isto é, a moral vai regular a conduta em referência a seu próprio interesse e isso implica que não tem em conta o comportamento do outro. E é unilateral porque em frente ao sujeito a quem obriga não há outra pessoa legitimada para lhe exigir o cumprimento desse dever.

  • As normas jurídicas são objetivas e bilaterais:

  • O direito é objetivo assim que que regula a conduta relacional dos seres humanos e valoriza essa conduta em referência da vida social, por isso é importante sempre que o direito estabeleça normas precisas, delimitadas e bem estruturadas. Quanto à bilateralidad, as normas jurídicas costumam atribuir ao mesmo tempo a obrigação de um sujeito e a pretensão de outro.

    4.3 O MODO DE IMPOR-SE Ao SUJEITO (AUTONOMIA E HETERONOMÍA)

    Normalmente o direito impõe-se de uma maneira heterónoma, impõe-no outro e a moral é autônoma, lha impõe uma mesma pessoa.

    A moral é constitutivamente autônoma. O sujeito normalmente, para fazer moralmente, segundo Kant tem que atuar segundo o princípio da razão prática universal, isto é, a máxima de sua conduta é válida para todos os seres racionais.

    O sujeito, quando se submete à lei moral o faz pela coincidência desta com a dimensão inteligible de si mesmo, isto é, por que obedeço a uma ética? Porque há uma coincidência com essa lei e com minha intelecto. Assim se submete a sua própria lei, isto é, à lei da racionalidade, da que ele mesmo é legislador quanto a ser racional.

    O direito pelo contrário é heterónomo, isto é, quando o sujeito se submete às normas do direito não o faz pela coincidência destas normas com sua racionalidade, sem mais bem por motivações externas e por isso os autores dizem que quando eu obedeço ao direito não sou legislador de mim mesmo. Mas também há que considerar outro elemento, alguns autores dizem que a moral e o direito são paralelamente heterónomos, então, qual é a diferença ao impor ao sujeito? As normas morais constituem-se como normas morais para o sujeito através do asentimiento reconhecimento, isto é, uma norma geral me obriga na medida que o sujeito a reconhece a virtualidade de obrigar, essa norma obriga e faz sentido. Pelo contrário, as normas jurídicas constituem-se em tais para o indivíduo independente do asentimiento e reconhecimento que este lhes dá.

    4.4 DIFERENTE RELACIONAMENTO COM A COAÇÃO:

    As normas morais, de modo geral, caraterizam-se porque estabelecem uma série de obrigações cujo cumprimento é incompatível com uma realização forçada, enquanto no direito, a possibilidade de que o cumprimento seja imposto é algo consustancial para o mesmo direito.

    Em frente à natural coercibilidad do direito destaca-se normalmente como aspeto diferenciador a também natural não coercibilidad da moral. As sanções e coações podem acompanhar à moral, mas não vão nem podem estar implicadas na estrutura da mesma moral, pelo contrário, no direito o recurso a essa imposição forçada parte da estrutura mesma do direito.

    Critérios de distinção:

  • Distinção caráter das condutas reguladas

  • Diversa estrutura lógica das respetivas normas

  • Modo de impor-se ao sujeito

  • Relacionamento com a coação

  • Finalidade ou função social

  • e) Finalidade ou função social do direito e a moral:

    Há uma série de autores que dizem que a diferença fundamental dessa distinção radica na finalidade do direito e a moral.

    • Por que as normas morais dão mais importância à intencionalidade e menos às atuações?

    • Por que o direito tem em conta os elementos da convivência social e não tanto o que faz o sujeito em sua consciência?

    • Por que a moral não tem valor enquanto um não o aceita e por que se obedece ao direito? Porque senão recebe-se uma sanção

    • Por que o direito tem que ser coercible e a moral não?

    • A resposta é que a finalidade do direito é muito diferente da finalidade da moral.

    O direito tem como finalidade a manutenção e o adequado desenvolvimento da vida social e a moral tem a finalidade da consecução da perfeição ou plenitude vital do indivíduo, já seja no lucro de sua felicidade humana, já seja na garantia de seu bom destino eterno segundo se trata de um laço de códigos morais vinculados à religião ou não.

    Isto supõe que face a regular o comportamento humano, o direito e a moral têm diferentes perspetivas, porque o direito olha as ações humanas desde o aspeto social e não tem moralmente em conta a intencionalidade e a disposição de ânimo do sujeito. Pelo contrário na moral sim tem-se em conta a intencionalidade e disposição de ânimo.

    Outra distinção que se dá desde a finalidade é o diferente modo de operar, o direito costuma além de exigir uns deveres conceder uma série de direitos, mas na moral só existem obrigações com respeito à moral. Estas seriam as distinções fundamentais entre o direito e a moral. O quadro de diferenças é o seguinte:

    MORAL

    DIREITO

    Intenção

    Se

    Não

    Estrutura lógica

    Subjetiva e unilateral

    Objetiva e bilateral

    Imposição ao sujeito

    Autonomia

    Heteronomía

    Coação

    Interna

    Externa

    Positivización

    Não conciencial

    Sim

    Institucionalización

    Débil

    Total

    Âmbito de aplicação

    Global

    Danos a terceiros

    Função social

    Consecução da plenitude vital do indivíduo

    Manutenção e desenvolvimento da vida social

    5.Problemas que propõe na atualidade o relacionamento entre direito e moral

    Hoje na sociedade atual deu-se claramente um desaparecimento da unidade religiosa e a unidade ética que antes dava um sistema unitário. Esta supôs que o direito seja amoral, isto é, que o direito é neutro com respeito aos diferentes códigos éticos particulares.

    Hoje a maioria dos autores defendem a separação natural entre ética e direito, mas também alguns opinam que há uma vinculação moral do direito.

    • O direito sempre tem que estar ao serviço da dignidade humana

    • O direito não pode ser direito quando não ordena corretamente a vida, quando não é suficientemente justo.

    Outro problema que se propõe é que quando se dá um conflito entre o direito e as convicções éticas particulares.

    6. Sociedade e ética:

    6.1 Supostos da ética civil

    6.1.1 Sociedade pluralista

    6.1.2 Separação privado e público

  • Natureza, conteúdo e função da ética civil

  • Natureza e dinâmica das éticas de máximos

  • 6.1 SUPOSTOS DA ÉTICA CIVIL:

    A ética civil são esses mínimos que regulam a convivência social em frente a uns máximos.

    6.1.1 SOCIEDADE PLURALISTA:

    Três razões a favor do pluralismo:

    • É o ambiente mais adequado para que a liberdade possa ser expressado, se respeitam os mínimos

    • É o modo mais propício de busca da verdade, porque precisa-se não só um ponto de vista, senão desde vários objetivos, a verdade a buscamos entre todos.

    • É o enquadramento adequado para reconhecer a igualdade entre grupos ideológicos e etnoidentitarios, todos têm as mesmas opções.

    Este pluralismo generalizou-se como pluralismo religioso, moral e cultural, devido à mobilidade a nível mundial.

    A ética civil supõe um repto ao pluralismo para a diversidade não degenere em caos ou em charuto relativismo.

    6.1.2 SEPARAÇÃO ENTRE PRIVADO E PÚBLICO:

    Nos âmbitos tradicionais esta divisão não existia, tinha um etos, mas na sociedade moderna, se divide o privado e o público. É também a distinção entre homem e cidadão, distinguindo o âmbito privado (crenças, vida familiar e projetos pessoais) e o âmbito público se normas jurídicas e políticas de obrigado cumprimento. O homem seria no privado e o cidadão seria no âmbito público, um indivíduo dentro de uma sociedade.

    Ambigüedades da divisão:

    • Ao estar reduzido ao privado o relacionamento homem e mulher, pode ser proposto uma dominação masculina, porque o homem situou-se no público (o dominante) e a mulher no privado, por isso se dá uma dominação masculina.

    • A iniciativa pessoal de próprios projetos tende a desarraigarnos dos grupos de pertence que nos podiam tirar algo de liberdade, mas que nos dêem refúgio e identidade.

    • Esta divisão levou-se a cabo sem ter em conta as situações das pessoas, por exemplo, a pessoa pobre só se dedica a sobreviver, enquanto alguém que reside em um local rico não se centra só em sobreviver pelo que seus projetos podem ser mais caprichosos.

    O pluralismo como valor só será tal se está contrapesado pela solidariedade, se não desculpa para o indivíduo posesivo.

    • Pode ser dito que as convicções de um não têm repercussões públicas? Costumam ser de caráter privado mas não só fica na esfera privada, senão as convicções da cada um também podem ter repercussões públicas.

    6.2 NATUREZA, CONTEÚDO E FUNÇÃO DA ÉTICA CIVIL:

    Ética civil, conjunto de valores morais compartilhados pelos membros de uma sociedade que lhes permite construir sua convivência juntos e organizar diferentes esferas políticas e sociais.

    Entre todos construímos uma ética mas com idéias coerentes, racionais, que se respeitam. Passa da sociedade privada porque a ética civil tende a abrir-se aceitando novas situações.

    Dentro da sociedade exigem-se uns mínimos da moral que já vêm exigidos desde faz tempo. A ética civil são uns mínimos que se identificam com a vertente ética do direito humanos. A ética civil surge de uma sociedade laica, a ética civil não está regida por aspetos religiosos, mas não os ignora, tenta um equilíbrio.

    As três funções da ética são:

    • unificar coletivos com diferentes éticas de máximos em torno de um núcleo que permita a convivência e desde o que todos podem participar na vida pública. A ética civil cria-se a partir da unidade coletiva total. Um exemplo de ética de máximos seria: a fidelidade, a renúncia, o ascetismo, a paixão, o desejo livre, etc. Uma ética de mínimos seria, por exemplo, não violentar as reações sexuais (violação), isto é, não violentar a vontade de outra pessoa.

    Da ética de máximos há que distinguir os mínimos, de todos os máximos se extraem uns mínimos.

    • As instituições comuns só estarão legitimadas se se apoiam na ética civil e também legitimam alguns modelos, legitima as instituições e são obedecidas porque são justas.

    • Critica os princípios de ética de máximos que não estão de acordo com as éticas de mínimos, que estão recolhidas no direito humanos.

    6.3 NATUREZA E DINÂMICA DAS ÉTICAS DE MÁXIMOS:

    • As éticas de máximos são referência de sentido mais pleno para as vivências éticas de pessoas e grupos.

    • Estas éticas devem ser deixado criticar e interpelar pelas exigências da ética civil

    • Estas éticas de máximos podem alimentar a ética civil. A ética civil surge na história por uma série de princípios, mas não é algo teórico fechado, senão que está aberto a um processo.

    • Relacionamentos entre ética de máximos: nenhuma pode ser imposto através do poder coactivo. Há que avançar para a tolerância de interpelación através das argumentações convincentes e dos depoimentos. Os três momentos da tolerância são:

    • Tolerância em versão negativa, não influi em absoluto o que diz a outra pessoa a atuar e pensar de maneira diferente. Dá-nos igual o que nos digam os demais, porque não lhes prestamos atenção.

    • Tolerância de interpelación, estabelecer argumentos e diálogos com duas chaves, que os argumentos sejam convincentes e o depoimento da pessoa, atuar de acordo a um depoimento.

    • Tolerância empática, entrar em diálogo com uns argumentos podendo mudar e buscando a verdade.

    • PARTE II

      O CONCEITO DE DIREITO NATURAL

    • A idéia de natureza e de direito natural.

    • Os conceitos do termo “natureza”

    • Concepções cosmológicas:

        • Organicista

        • Mecanicista

        • Historicista

      • Conceição metafísica clássica

    • Natureza humana e direito natural

    • Hoje em dia quase todos os autores dizem que o direito é uma realidade multiforme, tem diversas connotaciones, porque tem diferentes ramos, o direito sempre tem um qualificativo e também existe o qualificativo natural e este adjetivo, segundo alguns autores, se identifica com o genitivo da natureza, direito da natureza.

      1. Os conceitos do termo “natureza”:

      filosoficamente é um dos termos que mais significados e interpretações tem. Alguns significados como:

      • A contraposição de natureza com sobrenaturaleza. Aqui a natureza significa que na produção dos fatos não há fatores extrahumanos.

      • A contraposição de cultura com natureza (Rosseau). Aqui o natural seria o espontâneo ou primário, mas a cultura teria um processo de elaboração

      • A contraposição espírito e natureza. O natural seria o material, o espiritual seria um conceito mais amplo.

      • A contraposição da liberdade e o natural. O termo natural refere-se ao necessário, o casual, mas a liberdade é todo o que faz referência ao contingente, ao não necessário.

      • A contraposição entre estranho e natural

      • A contraposição entre artificial e natural, o natural supõe que essa coisa existe para além da transformação realizada pelo ser humano.

      A nós nos interessa uma visão mais filosófica da natureza, por isso, os autores filosóficos distinguiram duas definições, uma que tem que ver com as concepções cosmológicas e outra que se refere à concepção metafísica clássica.

    • CONCEPÇÕES COSMOLÓGICAS:

    • A natural define-se como o conjunto de todo os seres corpóreos e como se relaciona este conjunto de seres corpóreos? Há três teorias para responder:

      • A concepção organicista

      • A concepção mecanicista

      • A concepção historicista

      A concepção organicista:

      O cosmos ou a natureza é um grande organismo, mas este grande organismo está animado por um princípio intrínseco ao que se lhe deve a regularidade com que se produzem os fenômenos naturais. Falamos de autores como os Presocráticos, os estoicos e Plotino. Estes autores são do mundo grego e determinam que os logotipos era o princípio racional que atua desde as coisas como uma lei e faz com que o mundo seja um cosmos harmônico e coerente.

      A concepção mecanicista:

      Aqui o cosmos é um organismo, é algo inerte e se em suas manifestações há uma regularidade isto não se deve a algo intrínseco ou insito, senão que se deve a algo que atua desde fora, este algo exterior são as leis procedentes da razão divina, que é trascendente à natureza já que Deus é criador desta natureza. Por trás desta teoria estão todos os autores cultivadores das ciências naturais da renascença, Galileo, Kopernico, Keppler, Dá Vinci.

      A concepção historicista:

      Defende que o cosmos é uma realidade sujeita a evolução. Autores como Darwin e Kant apoiam esta teoria. Dizem que em frente ao fixismo imperante até o século XIX, que afirmava que só os seres vivos evoluíam, a partir de Darwin se diz que não só os seres vivos, senão também os seres inertes, está afetados pelo movimento evolutivo.

    • CONCEIÇÃO METAFÍSICA CLÁSSICA:

    • Aristóteles diz que a natureza é o modo de ser da cada ente designadamente, isto é, um ser é o que é e não outra coisa (princípio de contradição), porque possui uma determinada natureza que é por tanto o que lhe qualifica e lhe constitui a esse ser. Esta natureza dl ser é ao mesmo tempo o que determina as operações próprias desse ser, isto é, a fonte de sua atividade específica. Daí que Aristóteles defenda que os seres da mesma especiaria realizem uma atividade idêntica, supostas as mesmas condições. Por tanto, a natureza tem dois elementos:

      • É o princípio constitutivo do ser

      • É ao mesmo tempo o princípio da gênese do ser, da forma de comportar-se.

      Santo Tomás de Aquino segue a mesma corrente que Aristóteles e considera a natureza em um duplo aspeto que é estático e dinâmico.

      • O elemento estático seria a essência da cada ser

      • O elemento dinâmico, é essa mesma essência assim que princípio operativo, operação do próprio ser.

      2. Natureza humana e direito natural:

      Segundo a concepção metafísica, a cada ser terá sua própria natureza e por isso podemos falar da natureza humana como o modo de ser próprio do ser humano, e essa natureza está representada por duas caraterísticas essenciais, que são:

      • A racionalidade

      • A socialidad

      Esta natureza que é racional e social, é o que lhe qualifica e constitui ao ser humano, e lhe distingue dos outros seres e ademais é fonte e origem dos movimentos que lhe são próprios ao ser humano.

      Então, o direito natural é o ordenamento que brota e se funda nessa natureza humana, não devendo sua origem, por tanto, à vontade normativa de nenhuma autoridade como ocorre no direito positivo. Se definimos assim o direito natural, isto tem umas consequências, que se se afirma a existência do direito natural, tem que se admitir que o direito positivo deve ser atido em suas prescrições e mandatos aos do direito natural, porque um ordenamento jurídico qualquer, que quebrantasse os mandatos ou proibições do direito natural estaria violentando as tendências da natureza humana.

      Em definitiva, o adjetivo natural, segundo um autor chamado Giorgio do Vecchio, tem três elementos:

      • O adjetivo natural elimina e exclui todo elemento sobrenatural, isto é, que o homem conhece o direito natural através de sua razão.

      • Dizer natural, é afirmar que o direito está acima de toda intervenção do homem.

      • Esse adjetivo natural faz referência à essência do sujeito desse direito, o homem, e conclui dizendo que o direito natural é o que fundamenta na natureza humana.

      Contradição sobre o conceito de natureza:

      A natureza considera-se algo espontâneo, mas outra definição diz que as leis da natureza determinam os fenômenos naturais, pelo que têm certa regularidade não é do todo espontâneo.

      Hoje em dia há muitos autores que dizem que o direito natural não tem força, mas se estão escrevendo muitos livros a cerca do direito natural. Um autor pronuncia-se a cerca do direito natural.

      Críticas ou objeciones ao direito natural:

      Destacam dois autores, X. Dijon e Norberto Bobbio:

      Norberto diz que o direito natural nem é direito nem é natural, pelas seguintes razões:

    • O Direito natural não é um direito com o mesmo título que o direito positivo porque carece do atributo da eficácia.

    • O direito natural não é eficaz porque não é coercitivo, não impõe sanções.

    • O Direito natural não chega a atingir o objetivo que corresponde aos sistemas jurídicos positivos porque não garante nem a paz nem a segurança.

    • O direito natural não consegue a paz nem segurança porque não tem efetivos.

    • O direito positivo foi estendendo-se pouco a pouco por todos os campos que antes se atribuíam ao Direito natural.

    • O direito natural foi invadido pelo direito positivo, o que antes pertencia ao direito natural, agora é do direito positivo.

    • A noção de natureza "" é de tal modo equívoca que se chegaram a considerar como igualmente naturais direitos diametralmente opostos.

    • O termo natural tem muitas interpretações, não tanto faz em diferentes sítios, e pode chegar a ser contrário.

    • Inclusive se fosse unânime o acordo sobre o que é natural, disso não caberia derivar um acordo unânime sobre o que é justo ou injusto

    • Inclusive se determinasse-se que é natural, não se determinaria o termo justiça em diferentes locais.

    • Inclusive se fosse unânime o acordo sobre o que é justo pelo fato de ser natural, disso não se derivaria a validade deste acordo para

    • "o momento atual.

      O direito natural muda, o que era justo em épocas passadas não tem porque ser justo na atualidade.

      Objeciones de Dijon:

    • O direito natural procede da filosofia e em tal sentido, não interessa seu trabalho. Inefectividad.

    • O direito natural procede da filosofia e por isso não é muito efetivo.

    • Existe um aparelho administrativo e judicial para aplicar as leis positivas, não se vê que forças querem pôr o direito pensado pelos iunaturalistas. Inutilidad.

    • O direito positivo tem órgãos que os respaldam, mas o direito natural não, pelo que não pode ser aplicado, de modo que é inútil.

    • O direito natural pertence às velhas representações da ordem social, da antiguidade ou do Antigo Regime, e portanto sua posta em valor hoje denota um comportamento reaccionario. Retrógrado.

    • O direito natural tinha fundamentación em séculos passados, mas na atualidade o direito natural não tem nenhum sentido.

    • O direito natural representa uma concepção do direito entre outras, a qual por esta razão não pode impor sua pretensão à verdade sem pôr gravemente em questão o necessário debate inerente a nossas democracias. Antidemocrático.

    • O direito natural não pode ser imposto, mas se partimos do suposto de direito natural, segundo a definição o direito natural se impõe sobre os demais direitos. O direito natural entraria em diálogo mas não pode ser imposto ao direito positivo.

    • As referências à natureza dispersam-se em tantas direções opostas - desde a lei da selva até o estado paradisíaco - que um direito natural único parece impossível. Enigmático de crescimento.

    • O termo natural é muito equívoco pelo que falar de direito natural é polivalente.

      TEMA IV

      I.V DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

    • Monismo e dualismo jurídico

    • Vinculação da lei positiva à lei natural

    • Subordinación do direito positivo ao direito natural

    • O problema das leis justas e injustas

    • 3. Direito natural como ideologia: as noções de legalidade e legitimidade

      Objetivo:

      Compreender o relacionamento existente entre o direito natural e o direito positivo.

      1. Monismo e dualismo jurídico:

      em toda sociedade sempre há um ordenamento jurídico, o problema que se costuma propor é que tipo de ordenamento se tem que dar em uma sociedade, e há duas posturas, a monista e a dualista. A postura monista defende que só existe o direito positivo, portanto, os autores que a defendem dizem que só existe o direito que provem de um legislador, que surge de sua vontade.

      A postura dualista vai afirmar que o jurídico não se esgota no direito positivo e por tanto existe outro ordenamento que é o direito natural.

      A postura monista costuma defender com clareza a negação do direito fundamental e a razão fundamental dos autores é que se daria uma duplicação inútil de ordenamentos jurídicos. A crítica a isto reside em que neste caso o ordenamento jurídico não se refere ao mesmo tempo e com o mesmo conteúdo sobre a atividade humana, isto é, o direito natural é uma regulação de caráter abstrato, de tipo geral, enquanto as normas do direito positivo se manifestam de maneira concreta, portanto, a tese dualista defende que os relacionamentos humanos se regulam pelo direito natural, mas este direito natural se expressa em normas de tipo abstrato que são dificilmente aplicáveis aos casos concretos, particulares, específicos, que a vida apresenta e por tanto falta outro ordenamento, o direito positivo, capaz de se ajustar a esses supostos concretos.

      Em conclusão, a postura monista defende com clareza a existência de um só ordenamento jurídico, negando a existência do direito natural. Pelo contrário, a postura dualista defende que pode ser dado a coexistencia de ambos ordenamentos (direito natural e positivo) e afirma que junto ao direito natural é necessário o direito positivo, porque o direito positivo é necessário parar regular os casos concretos.

      2. Vinculação da lei positiva à lei natural:

      Se afirmamos que existam estes dois ordenamentos a pergunta é quem está subordinado a quem? E na postura dualista, o direito natural é um direito que se impõe ao direito positivo.

      a) Subordinación do direito positivo ao direito natural:

      Esta subordinación é fundamentalmente dupla:

      • A subordinación ontológica:

      Uma primeira costuma ser a subordinación ontológica. É uma subordinación no mais fundamental, dizem que as leis humanas incorporam a justiça da lei natural para aplicar aos relacionamentos concretas da convivência social. Mas toda sua força a recebem, as leis humanas, dessa referência à lei natural, de tal modo que um preceito positivo que a contradiga, poderá ter a aparência externa de lei, mas não o será realmente por carecer da essência de lei. Esta postura defende-a Santo Tomás, cabe destacar sua seguinte cita:

      “Toda lei humana tem razão de lei enquanto se deriva da lei natural, se em algo se separa da lei natural não será lei, senão corrução de lei”.

      Alguns comentários sobre a subordinación ontológica:

      A sumissão da lei humana à lei natural não significa nunca que a lei humana a positiva tenha que ser uma mera transcrição da lei natural, a lei humana não recolhe nem recolherá em plenitude o tema da justiça natural porque se expressa sempre em termos abstratos, e no entanto a lei humana se refere a termos concretos.

      Em nenhum momento no que diz Santo Tomás pode ser visto a exigência absoluta que as leis humanas refletem em modo absoluto a justiça da lei natural. O que diz Santo Tomás é que a lei positiva não se pode separa da lei natural, isso não significa que o tenha que refletir.

      • Limite ao labor do legislador:

      A lei natural é limite ao labor do legislador e ao mesmo tempo também é garantia para os cidadãos, isto é, o legislador sempre tem que ter em conta os interesses da comunidade, mas sua liberdade à hora de determinar uma série de preceitos tem que desenvolver nas margens das normas de direito natural.

      b) O problema das leis justas / injustas:

      Quando um legislador ao ditar as normas positivas se inspira na lei natural, a justiça desta se transmitirá nas leis positivas. E por tanto são leis justas. Também pode ocorrer que as normas positivas contradigam ou se apartem das leis naturais e nesse suposto estamos falando de leis injustas, agora bem, pode ser dito que existam leis injustas? possa uma lei ser injusta e seguir sendo lei? Poderia ser na prática, mas teoricamente não seria lei. Cita San Agustín “não há lei que não seja justa” San Agustín diz que quando uma lei é injusta, não é lei. Para estes autores quando se diz esta expressão “lei justa” é um pleonasmo (algo que não se precisa acrescentar porque é óbvio “neve branca”) e que lei injusta é uma contradição.

      Estas expressões da doutrina clássica não podem ser aceitado de maneira @tajante porque dizer que a lei injusta não é lei, equivale a negar a existência do direito positivo, por tanto, a crítica que se lhe faz a esta postura é dupla:

      • Nunca pode ser incorporado à norma jurídica de maneira plena o ideal de justiça, exemplo, uma obra de arte não reflete de forma plena o ideal de beleza.

      • A aplicação das normas aos casos concretos jamais poderá ser perfeita porque dada a generalidade das normas e por outra parte, dada a particularidad ampla dos casos concretos. O tema que se propõe é que temos que fazer nós ante uma lei injusta, a respeitar, não a respeitar, as consequências da respeitar e as de não as respeitar. Exemplos destes são:

      Sócrates, sobre o 470 a.C acusa-se-lhe por negar aos Deuses e de que se movia no mundo da bruxaria. Estas acusações eram falsas, mas Sócrates aceita estas leis injustas para não provocar a desordem social.

      Outro exemplo é o de Santo Tomás, que não aceita que existam leis injustas, dizem que não são propriamente leis mas enfatiza que quando essas leis injustas atentam contra um bem humano (bem imóvel por exemplo) nesse caso há que obedecer essas leis injustas e a razão é porque isso pode provocar desordem social. Mas ele também tem outra hipótese, quando essas leis injustas atacam a um bem divino, nesse caso o sujeito tem a possibilidade de não respeitar nem seguir essas leis injustas. Esta é a teoria da resistência em frente ao poder injusto que se vai desenvolver nos séculos XVII e XVIII e vai dar local ao direito à resistência. Direito à resistência dos cidadãos em frente ao poder tiránico que quer impor uma série de leis injustas. A resistência pode ser ativa ou passiva. Exemplo disto, é que uma resistência passiva seria a de Gandhi e uma resistência ativa seria a guerra.

      Esta teoria, embora é fácil de entender, na prática tem dificuldades, porque se deixamo-nos levar pela teoria socrática (pasividad em frente às leis injustas), isso pode levar à atuação despótica do poder, mas também se cabe a possibilidade e sempre resistimos em frente ao poder injusto, vai levar ao debilitamiento do poder do Estado, o que criticava Sócrates, e em seu extremo à anarquia.

      Em conclusão, cabe uma pergunta, quem determina que lei é justa ou injusta, e em virtude de que critérios? Quando a injustiça é notoria não tem problemas, mas quando não está claro é quando se criam os problemas. Os que determinam se uma lei é justa ou injusta é o Estado, o poder.

      3. Direito natural como ideologia: as noções de legalidade e legitimidade:

      O direito natural não só é uma ordem normativa, senão que também é uma ideologia, e este fato é hoje em dia a postura que mais adeptos tem. Que o direito natural seja uma ideologia, significa que o direito natural vai ser um modelo inspirador e instância, que sirva como contraste para duas coisas:

      • Avaliar e valorizar os atos do ser humano.

      • E sobretudo, para valorizar e avaliar a ação política do poder. Isto significa que a justiça ou injustiça das leis positivas, como os atos de Governo, vem determinados pela conformidade ou não conformidade com o direito natural.

      Esta tese iusnaturalista serve como critério discriminador do justo e o injusto, isto surge nos séculos XVII e XVIII, quando se começa a falar do direito naturais próprios do ser humano pelo direito de ser sujeito humano. Por isso o direito natural foi “revolucionário” no sentido de que foi uma resistência aos abusos de poder.

      Desde aqui pode ser falado da legalidade e legitimidade. A legalidade é que um ato está conforme com a normatividad vigente. Na legalidade não entra o elemento avaliativo (justo / injusto), mas esse elemento avaliativo se recolhe na legitimidade. Na legitimidade sim tem-se assim que o justo e o injusto, a lei legítima seria a conformidade do comportamento com as normas superiores do direito natural.

      Um ato de poder pode ser totalmente legal mas pode ser totalmente injusto se vai na contramão dos preceitos do direito natural. E ao invés, um ato pode ser totalmente legítimo mas pode ser ilegal. Toda esta teoria na prática não é fácil de aplicar porque os políticos normalmente quando defendem uma postura legal, a fundamentam sempre em valores e o mesmo quando defendem uma revolução, se fundamentam também em uma série de leis, diz que é legítimo e ademais legal.

      O TEMA 5 MAIS ADIANTE

      PARTE III: O DIREITO HUMANOS

      Tema VI: O direito humanos em perspetiva histórica

      Artigo: Fernández Gómez Isa “Os direitos humanos em perspetiva histórica”

      Livro: “A declaração universal do direito humanos”

      Os direitos humanos foram considerados a vertente ética da humanidade.

      1. Surgimiento da idéia do direito humanos:

      A idéia do direito humanos se institucionaliza, fundamentalmente, depois da revolução francesa. Por trás da idéia dos direitos humanos há duas idéias:

    • A dignidade inerente de todo ser humano, o direito humanos vão defender sempre a dignidade de todos nós.

    • O estabelecimento de limites ao poder dos Governos, o direito humanos ante um poder abusivo vão enfrentar-se.

    • Estas duas idéias têm estado sempre presentes ao longo da história. XVII séculos antes de Cristo, no código Hammurabi, dizia-se:

      O rei de Babilonia veio a fazer brilhar a justiça para impedir que o poderoso oprima aos débis.

      Estas duas idéias desenvolvem-se também na Grécia Clássica, e Roma, e nesta última sobretudo, pela doutrina Estoica e os sofistas, destacando Cicerón. Isto na teoria é simples, mas na prática não se dava por dois elementos, pela escravatura e pela situação da mulher. O mesmo ocorre na Idade Média, na que também se defendem estas idéias, mas na prática a sociedade da Idade Média era puramente estamental. Nessa época há um autor, Santo Tomás que começa desde o direito natural a defender os direitos humanos, mas onde mais se desenvolve esta corrente é na escola espanhola de direito internacional. Nesse momento juristas, teólogos, defendem a igualdade, entre estes autores temos a Diego de Cobarrubies e Domingo de Soto, mas destaca Fray Bartolomé das Casas, que este último defende, ao chegar à Índia, nesse momento os índios eram considerados não iguais porque os índios não tinham alma, e por tanto não eram iguais que os demais, os conquistadores defendiam isto. Pelo que há uma dicotomia entre Ginés de Sepúlveda e Fray Bartolomé das Casas, com respeito a esse tema, por isso este último vai ser muito criticado, porque a escravatura era beneficiosa para os conquistadores.

      Mas onde se dá o grande salto é na revolução francesa, 1789, que se começa a falar do direito humanos, e estas idéias passam também ao âmbito espanhol na constituição de Cádiz de 1812, onde se gestan estas idéias. Dois elementos importantes da revolução francesa seriam:

    • O direito humanos que surgem nesse momento têm uma concepção de tipo liberal, individualista. Defendem a segurança, a propriedade e a liberdade.

    • A fundamentación dos direitos já não é de tipo teológico, senão que é de tipo racional.

    • DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS:

    • Os direitos civis e políticos são o chamados direito de primeira geração, estes direitos são:

      • A liberdade de expressão

      • A liberdade de voto

      • A liberdade de consciência

      • A liberdade de associação

      • Etc.

      Neste caso o Estado não tem que intervir neste tipo de direito humanos de primeira geração, e por isso se costumam chamar também este direito, liberdades negativas, são próprios de um Estado liberal. (Laissez faire, laissez passer).

    • DIREITOS ECONÔMICOS E CULTURAIS:

    • Chamados direito de segunda geração. Surgem principalmente no final do século XIV e princípios do século Xx. Neste momento histórico temos o surgimiento dos partidos socialistas e o auge do movimento operário que, possibilitam a criação destes direitos de segunda geração.

      Há uma diferença entre estes direitos, no direito civis o Estado não tem que intervir, mas nestes direitos o Estado sim que tem que participar.

    • INDIVISIBILIDAD E INTERDEPENDÊNCIA DO CONJUNTO DESTE DIREITO HUMANOS:

    • Este direito humanos, tanto de primeira como de segunda geração, estão intimamente relacionados. Isto se vê em diversos momentos históricos:

      • Na primeira conferência internacional dos direitos humanos de 1968

      • Em uma resolução, a 32/130 da assembleia geral das nações unidas do ano 1977

      • A conferência de Viena em 1993, em cuja declaração final se usam as seguintes palavras:

      “Todos o direito humanos são universais, indivisibles e interdependentes, e estão relacionados entre si.”

      2. A internacionalidad do direito humanos:

      Há que ter em conta a Segunda Guerra Mundial, após esta e vistos os horrores causados, para que os países dizem que no direito humanos tem que intervir toda a comunidade internacional, um organismo que vai ter um papel importante é a Ou.N.Ou.

      2.1 Os DIREITOS HUMANOS NA CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS:

      historicamente depois da Segunda Guerra Mundial, há uma carta das Nações unidas e alguns países querem introduzir todos o direito humanos na Carta, e outros países querem que introduzam unicamente uma base genérica, estes países eram a França e Inglaterra pelo tema das Colônias. A outro país que não lhe interessa é a EE.UU., pelo problema da discriminação racial, bem como também não interessava-lhe à URSS.

      Na carta das Nações Unidas temos com respeito ao direito humanos, o seguinte:

      Na parte programática sim reconhecem-se o direito humanos e fala-se deles, depois há dois artigos55 e 56, onde se fala deste direito humanos. Concretamente só há uma obrigação jurídica vinculante a respeitar dos direitos humanos, o problema é sua afirmação genérica. Por isso em 1946 se vai criar a comissão dos direitos humanos e é este órgão o que vai realizar os direitos humanos.

    • DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS:

    • Momento importante a ter em conta por uma razão, as coisas não ocorrem de maneira espontânea, neste momento, em 1948 pára que se dê a declaração do direito humanos, se dá o conflito entre o Leste e o Oeste. Aos países do bloco socialista interessam-lhes o direito de segunda geração porque a ideologia marxista defende o âmbito social. E há outro tema muito importante, a soberania estatal, que para estes partidos significa que eles não desejavam que no tema do direito humanos a comunidade internacional intervenha.

      Os países do bloco oeste defendem por uma parte a ideologia liberal e o direito de primeira geração e ademais defendem a possibilidade de intervenção da comunidade internacional nos direitos humanos.

      Um tema importante é que ao final, os direitos humanos se têm positivizado muito e não foram ao essencial, sendo que estes estão ao serviço da dignidade humana, mas à medida que se foram internacionalizando importaram mais as ideologias e a política.

      Na votação final, em 1948, não teve nenhum voto na contramão, teve 8 abstenções, sendo estas de países do este, etc. Todos os países dizem que sim.

      Estes direitos humanos o que fizeram positivamente é nos dar uma concepção global do direito humanos, isto é, o ponto 1.3. O direito que aparecem na declaração universal do direito humanos, são a maioria de primeira geração.

    • Os PACTOS INTERNACIONAIS (1966):

    • O problema é que esta declaração, em princípio, para os Estados era uma recomendação, de modo que pretenderam fazer algo que os vinculasse, surgindo assim os pactos internacionais de 1966, e ocorre o mesmo ocorrido em 1948, e em vez de se aprovar só um documento, surgem dois documentos. Os pactos internacionais de direitos civis e culturais, que entram em vigor 10 anos depois. Na atualidade, além da declaração universal e os pactos temos uma série de convenções contra o genocídio, outra convenção sobre a eliminação de formas de discriminação, outra convenção na contramão da tortura, etc. há outra convenção sobre o estatuto de refugiados, outro sobre todas as formas de eliminação de discriminação da mulher, direitos dos meninos, crimes de guerra, etc.

      3. O aparecimento do direito de terceira geração:

      Estes surgem no final dos anos 60 e princípios dos anos 70 e são:

      • Direito à paz

      • Direito ao meio ambiente

      • Direito ao desenvolvimento

      • Direito a beneficiar do patrimônio comum da humanidade

      Estes direitos são de uma lista não fechada e para que estes surjam teve dois fatores:

    • O processo descolonizador. Este direito surgem depois da colonização, porque o direito de primeira e segunda geração não esgotam todos o direito.

    • A globalização existente no mundo de hoje. Significa que há que tomar medidas a nível da comunidade internacional. O positivo disto é:

      • A globalização possibilitou o conhecimento do direito humanos a nível internacional

      • Vai-se dando, pouco a pouco, em todo mundo, o que se chama a jurisdição universal, que é que quando se violam os direitos humanos, a comunidade internacional os pode condenar, não só o país, um exemplo disto é Pinochet. Possibilita também que as novas tecnologias podem ser usado para a promoção do direito humanos.

      • Este direito conhecem-se também como direitos de solidariedade.

      • Objeciones a estes direitos:

      • A proliferação de novos direito humanos pode debilitar os já existentes. Ante esta objeción outros contestam: que não existe tal risco de debilitamiento, porque estes são um prerrequisito para a existência e requisitos do direito humanos.

      • Se falamos de direito de terceira geração, isto pode levar a pensar que as outras duas gerações estão obsoletas. Assim Karal Vasak diz que os direitos de terceira geração são direitos sínteses.

      • Pode ser reivindicado o direito de terceira geração e com isso violar os direitos civis e políticos. Exemplo: pôr como desculpa a paz violando direito fundamentais, outro exemplo é, que o direito ao meio ambiente pode limitar o direito ao trabalho.

      • O direito de terceira geração, excetuando o direito a beneficiar do patrimônio comum da Humanidade, não estão reconhecidos pelo direito.

      • Este direito estão em um processo de criação “status nacendi”, isto não significa que não devem ser apoiados, senão que devem ser reconhecidos.

        4. A conferência de Viena de 1993:

        Nesta conferência trataram-se três temas:

      • A universalidade dos direitos humanos

      • Qual é o relacionamento que existe entre democracia, direitos humanos e desenvolvimento.

      • Qual é o papel da ONG's na promoção dos direitos humanos.

      • A universalidade dos direitos humanos:

      • Neste tema há duas correntes:

          • Uns que defendem com clareza que o direito humanos são universais e tem que ser respeitados em todos os países. Postura dos países ocidentais.

          • Corrente do relativismo cultural:

        O direito humanos são diferentes por culturas, países, etc. Postura dos países islamista e do terceiro mundo.

        Estes países tem medo ao colonialismo com o direito humanos, porque surgiram em ocidente, e por que este direito são os mais importantes. A resposta da Conferência de Viena foi bastante ambígua porque diz:

        Todos os direitos são universais, indivisibles e interdependentes, mas deve ser tido em conta a importância das particularidades dos locais, mas tendo os Estados de promover e proteger todos o direito humanos e liberdades individuais.

        A solução de Fernández Gómez Isa é o diálogo intercultural, que possamos chegar ao consenso.

      • Qual é o relacionamento que existe entre democracia, direitos humanos e desenvolvimento:

      • Onde podem ser dado o direito humanos é nos países democráticos e ademais tem que se dar um mínimo desenvolvimento nesses países. Aparece também o que se chama o direito ao desenvolvimento.

      • Qual é o papel da ONG's na promoção dos direitos humanos:

      • A ONG's têm e tiveram um papel principal e decisivo na promoção do direito humanos.

        5. Restos atuais dos direitos humanos:

      • O estabelecimento de uma concepção ampla e omnicomprensiva dos direitos humanos.

      • O lucro de uma verdadeira concepção universal dos direitos humanos

      • A influência da globalização nos direitos humanos

      • A melhoria dos mecanismos de proteção dos direitos humanos tanto na esfera nacional como internacional.

      • TEMA VII

        O CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

        1. Conceito e terminologia:

        Os direitos fundamentais são os direitos dos que é titular um ser humano que não se dá de forma graciosa pelos direitos positivos, senão que correspondem a todo ser humano pelo mero fato de ser humano. Por tanto estes direito são possuídos por todos os seres humanos, qualquer que seja sua idade, condição raça, religião, etc. Estão sempre acima de toda circunstância discriminatória. Um tema importante é que algum autor defende que no exercício destes direitos, nunca podem estar coibidos pelo poder, senão que o poder tem que os reconhecer e os garantir. O autor que defende esta teoria é Castán.

        Portanto, a nomenclatura usada para estes direitos são: direitos humanos, direitos do homem, direitos da pessoa humana. A crítica que se faz a isto é que o titular de direitos é sempre a pessoa, portanto, no fundo é uma redundância.

        Outra terminologia é direito naturais e aqui alude-se a que o fundamento último destes direitos é a natureza humana. Também se chamam direitos fundamentais, porque tocam as dimensões básicas do ser humano. Bem como que também recebem o nome de liberdades fundamentais, mas a nomenclatura mais usada na de direito humanos ou direito fundamentais.

        2. Os direitos fundamentais como defesa das liberdades:

        O que se propõe é qual é a finalidade dos direitos fundamentais. A finalidade é a liberdade fundamental das pessoas.

        Os direitos positivos normalmente exercem-se entre particulares, mas nos direitos fundamentais, normalmente, exercitam-se em frente ao Estado ou outros entes de caráter público. Isto se faz quando uma pessoa se sente atacada entre o Estado em suas liberdades fundamentais pelo poder do Estado. Por tanto, sempre o exercício do direito fundamentais é um ato de defesa frente intromisiones do poder na esfera das liberdades do indivíduo. Isto é importante, porque todo poder busque seu expansion.

        Estes direitos fundamentais ao longo da história, sempre tiveram uma espécie de alo de polêmica, porque foi uma luta de todos os seres humanos para conquistar suas liberdades, em frente ao poder, e historicamente conseguir o reconhecimento destes direitos fundamentais e conseguir que os Estados garantam estes direitos fundamentais, não foi nunca uma tarefa fácil. Há muito por percorrer. Além disso a lentidão que se dá no processo de afirmação destes direitos tem a contrapartida, que quando se tem conseguir algo no tema dos direitos humanos, é irreversível.

        3. Quem é o sujeito dos direitos fundamentais:

        No século XVIII surge a teoria do direito humanos, nesse momento propõe-se que o sujeito dos direitos fundamentais é a pessoa, quanto a ente individual. No século XIX como a teoria e a filosofia que se defende é a liberal - individualista, aqui também o sujeito dos direitos fundamentais é a pessoa. No século XX e XXI, começa a dizer-se que não só a pessoa é sujeito de direito, senão também os entes supraindividuales. O professor Castán no tema 10 faz uma classificação dos direitos fundamentais:

      • Direitos da pessoa humana

      • Comunidades menores, dentro destas, especialmente a família.

      • Direito dos Estados, na esfera interna e internacional.

      • Quando há um conflito entre um direito fundamental individual e um direito fundamental de tipo coletivo, que é o que tem que primar? Normalmente em casos gerais, o bem comum sobre o bem particular.

        4. Caraterísticas:

        São c­­uatro mais um que não é:

      • Imprescriptibles, não prescrevem com o decurso do tempo.

      • São inalienables, não são transferibles a outro titular

      • Irrenunciables, um sujeito não pode renunciar a esses direitos, mas o direito de que não pode renunciar significa que o sujeito sempre os exercita.

      • São universais, isto é, são possuídos por todos os seres humanos, e a fundamentación é que há uma igualdade básica entre todos os seres humanos. Esta igualdade jurídicia aparece em:

        • Na declaração de Virgínia de 1776

        • A declaração de independência dos Estados Unidos

        • A declaração francesa de 1789

        • A declaração universal dos direitos humanos.

        • ESTE NÃO!! Absolutos?, conexão com o tema 9, os limites. Os direitos fundamentais NÃO são absolutos. No século XVIII, quando surgem o direito fundamentais, são considerados absolutos, um autor, Locke, diz que qualquer restrição aos direitos humanos vai contra natura. por que no século XVIII são absolutos? Porque passamos de regimes totalitarios a regimes constitucionais, e o que se sublinha nestes regimes é a liberdade. E como estamos à origem de uns direitos, se lhe dá o máximo valor, isto é, se lhes considera absolutos. Isto aparece em duas declarações:

          • Na declaração de direitos do bom povo de Virgínia em 1776. Nesta declaração, no ponto 12 diz que: a liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade e não pode ser restrita jamais, a não ser por Governos despóticos.

          • A declaração dos direitos do homem e do cidadão francesa, e em seu artigo 4 diz que a liberdade consiste em poder fazer todo o que não dana aos demais. Assim o exercício do direito naturais da cada homem não tem mais limites que os que asseguram aos demais membros da sociedade o desfrute destes mesmos direitos. Estes limites só podem ser determinados pela lei.

          O que dizem os dois textos é que estes direitos fundamentais não têm limites e por tanto são absolutos, na medida em que não lhes atingem as limitações legais. Esta é a doutrina do século XVIII.

          Na doutrina atual reconhece-se que os direitos fundamentais têm limites, os direitos dos demais, a ordem moral, a ordem pública e o bem comum. No entanto há alguns autores, como R. Cassin, que afirmam que alguns direitos fundamentais não teriam limites e entre eles estaria a liberdade de consciência e o direito à vida digna. Messner também reconhece que a liberdade de consciência não teria limites.

          No entanto hoje afirma-se com clareza que os direitos fundamentais são limitados. Outra questão seria que pelo caráter de certos direitos, não podem ser limitados de uma maneira eficaz em seu exercício, mas NÃO são absolutos.

          TEMA VIII

          FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS

        • Doutrina legalista

        • Doutrina iusnaturalista

        • A pergunta é qual é a fundamentación dos direitos fundamentais. Há duas teorias, a legalista, que diz que o fundamento destes direitos está na lei positiva, no entanto, a iusnaturalista defende que o fundamento último destes direitos está nos direitos naturais, em uma lei suprapositiva, para além do direito positivo.

          Hoje em dia na sociedade há um reconhecimento universal dos direitos fundamentais, a pergunta é: tendo em conta isto, por que existe hoje um acordo tão unânime sobre os direitos fundamentais, que são direitos acima dos direitos subjetivos e positivos, em que se apoiam os direitos fundamentais, que os justifica? E com respeito a isto, Bobbio que se situa na teoria marxista, diz que a justificativa dos direitos fundamentais não faria sentido, o mais importante seria que fossem eficazes, mas também é verdade que é importante os justificar.

        • Doutrina legalista:

        • O fundamento dos direitos humanos é a lei positiva, na medida em que esta lei acolha, reconheça e garanta esses direitos institucional e constitucionalmente. Uma lei fundamental na medida que não está reconhecida e garantida pelo Estado não tem entidade de direito, senão que seria um valor. Esta postura é defendida por Peixes Barba e ele diz: que os direitos fundamentais se completam com sua recepção no direito positivo. E ele diz três pontos importantes para que os direitos fundamentais atinjam sua plenitude:

          • Quando uma norma jurídica positiva os reconhece, norma de tipo constitucional ou lei ordinária.

          • De tal norma deriva-se um conjunto de faculdades ou direitos subjetivos

          • Os titulares desses direitos podem contar para a proteção de tais direitos com o aparelho coactivo do Estado.

          Uma crítica a esta postura desde a doutrina iusnaturalista:

          Se os direitos humanos não são direitos em um ordenamento que não os reconheça, como pode ser justificado uma revolução, isto é, na hipótese de um Estado totalitario, nunca se vão reconhecer direitos fundamentais e como se vai defender o sujeito ante o Estado despótico.

          Outra diferença é a vigência ou efetividade destes direitos fundamentais, isto é, para que sejam eficazes estes direitos devem ser reconhecidos por uns tribunais, pelo direito constitucional, etc. isto é verdadeiro, mas também o é que se esta ordem jurídica natural se deixa só em mãos do poder político, isto supõe um grande perigo assim que que o Estado pode ser convertido em um formidável Leviatán.

        • Doutrina iusnaturalista:

        • O fundamento dos direitos fundamentais seria a lei suprapositiva que tem caráter universal e eu posso alegar em toda circunstância, local e tempo.

          A justificativa desta teoria segundo Fernández Galiano, parte de uma pergunta que é o direito? Estes autores dizem que o direito é uma situação de privilégio ou vantagem de um sujeito com respeito a outro. Na convivência social, essa situação de privilégio - vantagem, não pode ser dado por uma posição de caráter unilateral, senão que tem que estar regulado por um ordenamento jurídico, e daí que os direitos humanos têm que fundar em uma norma. Isto significa que há uma dupla possibilidade:

          • Que essa norma na que se fundamentam os direitos fundamentais seja a lei positiva.

          • Que essa norma seja o direito natural, um ordenamento diferente do procedente de um legislador. Neste sentido Battaglia diz: a afirmação de que existem alguns direitos essenciais do homem não pode ser separado nunca do reconhecimento prévio e precisa de um direito natural. Em um duplo sentido, natural assim que diferente do positivo, e a sua vez, preliminar e fundamental com respeito a este.

          Historicamente quando surgem os direitos humanos, no século XVIII, ninguém duvidava que os direitos humanos brotavam do direito natural, assim na declaração dos direitos do povo de Virgínia se diz que os homens têm certos direitos inatos. Mas um texto mais próximo ao pacto internacional do direito econômicos e sociais, diz que os direitos fundamentais se desprendem da dignidade da pessoa humana. Na constituição espanhola de 1978, diz-se em seu artigo 10: a dignidade da pessoa, os direitos inviolables, que são inerentes (por direito natural). Por tanto, a fundamentación iusnaturalista dos direitos humanos afirma que estes direitos não são criação das normas positivas e existe previamente o reconhecimento que estas normas positivas lhe podem conceder, embora se duvida de sua eficácia.

          Pérez Nuño, diz que a diferença entre Fernández Galiano, que trata da teoria dos direitos humanos, e Peixes Barba, que trata da teoria dos direitos fundamentais, é uma diferença de conceito. O conceito é que quando eles falam de direitos humanos, um usa o termo direito fundamental e o outro direito humano. A diferença é que direitos fundamentais, são os direitos naturais positivados, no âmbito interno de Estado, mas os direitos humanos seriam os direitos naturais positivados nas declarações e convenções internacionais. Bem como aquelas exigências básicas, relacionadas com a dignidade, liberdade e igualdade, das pessoas, que não atingiram um estatuto jurídico positivo ainda.

          Galiano refere-se a direitos humanos, que são esses valores com fundamentación suprapositiva, mas devem ser reconhecidos, garantidos e regulados pelo direito positivo, pelo contrário, Peixes Barba, usa o termo direitos fundamentais, são direitos humanos reconhecidos em um Estado e pela lei positiva.

          TEMA IX

          LIMITES E GARANTIAS DOS DIREITOS HUMANOS

        • Os limites intrínsecos

        • Limites extrínsecos

          • Direitos dos demais

          • Ordem moral

          • Ordem pública

          • Bem comum

          • Determinação dos limites

            • Suspensão do exercício

            • Garantia e tutela do direito humanos

            • Para todos os direitos fundamentais há uma limitação genérica, que significa que todos os direitos costumam ser projeções do sujeito, que se inserem em sua personalidade e como todo sujeito é limitado, quanto a seres limitados, os direitos fundamentais também são limitados porque são projeções do sujeito.

              1. Limites intrínsecos:

              Todos os direitos fundamentais são derivados da própria natureza do sujeito humano e assim que tais, normalmente, têm todos uma finalidade. O limite intrínseco supõe que todo direito fundamental protege um determinado valor, mas esse direito fundamental em seu princípio tem uma finalidade concreta, e por isso não pode ir para além dessa finalidade, senão seria abuso do direito. Um exemplo disto: eu desde minha liberdade religiosa não posso defender o direito à associação, é outra finalidade diferente.

              2. Limites extrínsecos:

              Estes limites referem-se a estados democráticos, não podem ser usado estes limites em um estado totalitario.

                • Direitos dos demais:

              O direito dos demais refere-se a que toda sociedade tem um direito, o homem se situa sempre com respeito aos demais e isto significa que meu direito fundamental se verá limitado pelo direito do outro e vice-versa. Um exemplo disto é o direito à liberdade de expressão, está limitado pelo direito à honra e à intimidem.

                • Ordem moral:

              Não se refere a uma moral concreta, nem religiosa, senão se trata da moral social. A moral seria todas essas convicções ética partilhadas por uma sociedade, que possa ser por exemplo a ética de mínimos. Essa moral social muda segundo as circunstâncias, tempos e as pessoas. Exemplos disto:

            • Desde o direito da associação eu não posso criar uma sociedade que tenha como finalidade a corrução de menores porque a ordem moral ou a moral social não mo permitem.

            • Desde a liberdade religiosa, em um país, pode ser determinado que a religião peça sacrifícios humanos, mas a moral social não o vai permitir.

                • Ordem pública:

              A ordem pública seria a pura ordem de rua, definição clássica, ou dito com outras palavras, segundo Recaséns, seria a ausência de perturbações materiais, tais como, alvoroços, algaradas (uma grande vocería por gente), tumultos, sediciones (um levantamento coletivo contra a autoridade), em soma, ausência de desordem.

              Para que se dê a ordem pública são necessários uns fatores para conseguir a convivência, que são:

            • O respeito à legalidade

            • A delimitação das esferas do poder

            • A segurança jurídica

            • Outra definição da ordem pública seria a seguinte:

              Conjunto de condições da convivência social que fazem possível que os indivíduos e os grupos possam atingir e desenvolver seus fins peculiares em um ambiente de segurança e paz social.

              Um dos perigos da ordem pública é o chamado transpersonalismo, que significa que o coletivo prima sobre o individual, mas com limites, e por outra parte há que indicar que pára que se possa usa a ordem pública como limites a meu direito fundamental, se tem que dar uma série de condições que são:

            • O país deve ser democrático

            • Os limites dos direitos fundamentais por motivos da ordem pública têm que ser definidos por lei

            • A concorrência das autoridades administrativas e especialmente das encarregadas da segurança e a polícia, está muito bem delimitado e limitado pelas leis.

            • Para justificar-se uma medida de polícia que limite um direito fundamental por razões de ordem público tem que ser:

            • Necessária, nunca tem que ser caprichosa

            • Eficaz, que realmente evite a desordem

            • Razoável, adequado e fornecido à desordem.

                • Bem comum:

              Toda uma série de condições, circunstâncias, realidades fácticas, que fazem possível que uma sociedade se vá desenvolvendo, por isso quando falamos de bem comum próspero em uma sociedade, os atores se referem a uma série de circunstâncias concretas que são:

            • Uma boa administração de justiça

            • Uma adequada rede de transporte

            • Suficiente assistência sanitária

            • Um eficaz sistema educativo

            • Uma organização cultural bem dotada

            • Por tanto o bem comum costuma-se definir como o conjunto de condições social que permitem aos cidadãos o desenvolvimento pleno de sua personalidade, (Juan XXIII). Um dos inconvenientes do bem comum é o transpersonalismo com mais razão que na ordem pública, porque o bem comum tem que estar sempre ao serviço da pessoa e para que se dê o bem comum, Peixes - Barba anota uma série de exigências necessárias para que o bem comum seja um limite ao direito fundamental:

            • Que todos participem nele

            • Que tenha igualdade proporcional nessa participação

            • Que se dê uma superioridade do bem comum sobre os bens individuais

            • Que este conceito de bem comum se estenda a todas as parcelas, bens tanto materiais, como culturais, sociais e políticos.

            • 3. Determinação de limites:

              Há três hipótese:

            • Nos países não democráticos, o fato dos limites pode supor que o poder estatal tenha toda a força.

            • No suposto de países democráticos cabe que se as leis não são demasiados estritas à hora de determinar os limites, nesse caso o poder do Estado está debilitado e pode degenerar em uma anarquia.

            • Em um país também democrático pode ocorrer que o ordenamento jurídico se exceda no señalamiento dos limites, prejudicando a liberdade dos cidadãos e isto dará local a uma tiranía.

            • Quem determina os limites? quem fixa em uma situação concreta de abuso do bem comum os limites? Quem determinam-nos são os juízes, que vão tentar determinar um Estado, mas na determinação desses limites os juízes se referem sempre a casos concretos, pelo que há um pequeno perigo, que é que para um caso determinado, igual em todos os Estados, as sentenças vão ser totalmente diferentes sobre um mesmo tema. Por isso o ideal é que na Constituição esteja recolhido algum tipo de objetivación, assim no artigo 20 de nossa constituição, trata do direito de pensamento, etc. mas que estes direito estariam limitados pelo direito à honra, intimidem, etc. O problema é que são afirmações demasiado gerais, pelo que os limites são afixados pelos juízes.

              • Suspensão do exercício:

              A hipótese que determina que a suspensão tenha local, é quando há uma alteração grave da convivência social que vem recolhido pela Constituição. Neste suposto dá-se-lhe ao poder estatal uma maior força, mas também há que dizer que quando se dá esta suspensão, também tem que haver uma série de precauções ou cautelas:

            • Não podem ser suspendido todos os direitos fundamentais (direito à vida e integridade física), não pode ser feito diferenciação, não se justifica a escravatura (igualdade)

            • A suspensão tem que ser sempre temporária e no prazo mínimo de tempo se tem que instaurar a normalidade

            • As causas que podem justificar esta suspensão tem que ser aprovadas por lei e devem ser claras e concretas, sem que tenha nenhuma possibilidade de interpretação equívoca.

            • As ações que a autoridade realize duram essa suspensão, podem estar submetidas ao controle judicial ou parlamentar.

            • 4. Garantia e tutela dos direitos humanos:

              Um tema essencial para que os direitos tenham consistência. Hoje em dia todas as constituições reconhecem e plasmam na constituição os direitos fundamentais mas ademais se costuma exigir ao Estado que garanta o exercício desses direitos fundamentais. Peixes - Barba diz que isto é um paradoxo porque para enfrentar ao Estado me servi do mesmo para que garanta os direitos fundamentais.

              Há autores que dizem que há que com o inimigos da liberdade? há que lhes os conceder? Sobre este tema há duas correntes, Recaséns diz que há que proibir e reprimir a toda costa que nenhum indivíduo ou grupo use suas liberdades e direitos fundamentais para destruir as liberdades e direitos do homem. A postura de Peixes - Barba diz que se é assim se deixaria uma arma incontrolable em mãos do poder político.,

              Os sistemas de garantia para defender-se são:

            • O Tribunal Constitucional. O recurso de amparo, embora no artigo 53.2 da constituição também prevê que possa ser ido aos tribunais ordinários.

            • O Tribunal Europeu de direito do homem. Ante este tribunal pode ir um cidadão que pertença a um dos Estados assinantes da convenção, pode ser queixado em frente a seu Estado quando considera que se lhe têm vulnerado seus direitos fundamentais.

            • O defensor do povo. É uma instância não judicial, não tem um poder executivo, se dedica mais que nada à investigação.

            • LIÇÃO X

              A CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

              (também no artigo)

            • Pelo conteúdo

            • Por seu âmbito de aplicação

            • Por razão do sujeito

            • Por razão da forma de seu exercício

            • Os novos direitos fundamentais

            • Assim no quinto ponto SÓ estamos falando de direito de primeira e segunda geração. A tese do autor é a seguinte:

            • A primeira determinação do autor é que a liberdade é indivisible

            • Todos os direitos não são senão facetas da liberdade fundamental do indivíduo

            • Existe um direito radical, que é o direito a ser considerado pessoa humana com uma dignidade e isto implica uma série de direito e obrigações.

            • 1. Pelo conteúdo:

              A classificação clássica é a que vimos nós (direitos de primeira e segunda geração), mas recolhendo o que diz a conferência de Viena, estes direito estão completamente inter-relacionados e não podem ser separado. Algumas divisões seriam:

            • A divisão de González Campos

            • A divisão de Sánchez da Torre

            • A divisão de Castán Tobañes

            • A divisão de Peixes - Barba

              • Direito personalísimo (direito à vida, integridade física e psíquica, etc.)

              • Direitos econômico - sociais e culturais, direito à greve, segurança social, ao trabalho, ao lazer, etc.

              • Direito de sociedade, comunicação e participação (liberdade de circulação, etc.)

              • Direitos cívico - políticos (direito a não ser parado, etc)

              • 2. Por seu âmbito de aplicação:

                Há dois tipos:

              • Direitos fundamentais estatais ou nacionais recolhidos em direitos constitucionais

              • Direitos fundamentais internacionais

              • 3. Por razão do sujeito:

                O sujeito dos direitos fundamentais não só é a pessoa, também são as comunidades menores como a família, os Estados na esfera interna e internacional.

                4. Por razão da forma de seu exercício:

              • Direitos de autonomia (liberdades civis)

              • Direitos de participação (direitos políticos)

              • Direitos de crédito ou exigência de comportamento por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais)

              • 5. Os novos direitos fundamentais:

                São o novos direito de terceira geração ou solidariedade.

                Moral

                Direito

                Moral

                Direito

                Zona de encontro

                Moral

                Direito

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